K požadavku na kontrolní orgán u investičního zprostředkovatele

Shrnutí stanoviska

Kontrolním orgánem investičního zprostředkovatele ve formě společnosti s ručením omezeným, je dozorčí rada, případně jiný kontrolní orgán zřízený společenskou smlouvou s obdobnou působností a zapsaný v obchodním rejstříku. Takový orgán musí investiční zprostředkovatel k naplnění požadavků na systém správy a řízení zřídit.

U akciové společnosti s monistickou strukturou požadavky na systém správy a řízení investičního zprostředkovatele znamenají zpravidla potřebu rozdělení správní rady jako vedoucího orgánu na tzv. výkonné a nevýkonné členy. Generální ředitel (v anglické terminologii chief executive officer – CEO) nesmí být současně předsedou správní rady, ledaže to na odůvodněný návrh dotčeného investičního zprostředkovatele povolí Česká národní banka. Pokud jde o obsazení pozice předsedy správní rady nevýkonným členem, jde o vhodnou praxi, podloženou požadavky pravidel na řízení střetu zájmů.

Ustanovení o kontrolním orgánu se nepoužijí na investičního zprostředkovatele, který je fyzickou osobou. Namísto toho musí takový investiční zprostředkovatel zavést organizační uspořádání zahrnující opatření k zajištění řádného a obezřetného vedení, pravidla pro kontrolní orgán lze pro takové organizační uspořádání použít jen podpůrně.

Odůvodnění

Podle § 32 odst. 2 ZPKT se na investičního zprostředkovatele obdobně použijí vybrané povinnosti obchodníka s cennými papíry, včetně pravidel správy a řízení podle § 12 ZPKT.

Ustanovení § 12 ZPKT stanoví v rámci požadavků na systém správy a řízení obchodníka s cennými papíry mj. povinnosti, které musí plnit řídicí, resp. kontrolní orgán obchodníka s cennými papíry. Kontrolním orgánem se dle ustanovení § 2 odst. 3 písm. q) ZPKT rozumí: „orgán právnické osoby, jehož členové jsou do funkce voleni, jmenováni nebo jinak povoláni, který je oprávněn dohlížet rozhodovací procesy na úrovni vedení a tyto procesy sledovat“.

1. Kontrolní orgán investičního zprostředkovatele ve formě s.r.o.

Systém správy a řízení investičního zprostředkovatele, který je právnickou osobou, musí pro zajištění účinného a obezřetného řízení disponovat rovněž kontrolním orgánem^[1], který je pro účely ZPKT podmnožinou vedoucího orgánu.^[2]

Právní úprava kontrolního orgánu investičního zprostředkovatele v ZPKT odkazuje na obdobné použití právní úpravy pro obchodníka s cennými papíry^[3]. Toto obdobné použití se však netýká § 6 odst. 1 písm. j) ZPKT, který jako požadavek na obchodníka s cennými papíry stanoví, že jde-li o společnost s ručením omezeným, má zřízenu dozorčí radu (a contrario viz § 30 ZPKT). Kontrolním orgánem tak nemusí být nutně jen dozorčí rada.  

Obecná právní úprava pak v § 44 odst. 2 ZOK stanoví, že kontrolním orgánem obchodní korporace se (pro účely ZOK) rozumí dozorčí rada, kontrolní komise nebo jiný obdobný orgán.

Ačkoliv i soubor jednatelů zčásti naplní obecné vymezení kontrolního orgánu v § 2 odst. 3 písm. q) ZPKT jako „orgán právnické osoby, jehož členové jsou do funkce voleni, jmenováni nebo jinak povoláni“ (viz legislativní zkratku „člen voleného orgánu“ v § 46 odst. 1 ZOK), působnost jednatelů, zejména podle § 195 a 196 ZOK, zahrnuje jen obchodní vedení a nemají tedy v působnosti „dohlížet rozhodovací procesy na úrovni vedení a tyto procesy sledovat“ (mj. a contrario k dohlížecí roli případné dozorčí rady podle § 201 ZOK^[4] a a contrario dvojí roli správní rady podle § 456 odst. 2 ZOK). Tím však není dotčena obecná povinnost jednatelů kontrolovat činnost společnosti v rámci péče řádného hospodáře. 

Z výše uvedeného lze dovodit, že ačkoli zákonodárce v případě investičního zprostředkovatele, který je společností s ručením omezeným, povinnost zřízení dozorčí rady neukládá, předpokládá, že investiční zprostředkovatel zřídí kontrolní orgán, který by ve smyslu analogického použití § 44 odst. 2 ZOK mohl být buď dozorčí radou, nebo jiným obdobným orgánem této společnosti (jinak by investiční zprostředkovatel neměl jak obdobně naplnit povinnosti obchodníka s cennými papíry, na něž odkazuje novelizovaný § 32 odst. 2 ZPKT).^[5] K tomu je nutné dodat, že „[j]aké orgány se zřizují v jednotlivých formách obchodních korporací, stanoví jmenovitě zákon v rámci právní úpravy těchto forem, přičemž nad tento rámec mohou společnosti vytvářet i další orgány ve společenské smlouvě, zakladatelské listině či ve stanovách. V rámci takové úpravy však musí také stanovit, jaká působnost takto ustaveným orgánům náleží, a to zpravidla tak, aby nezasahovala do působnosti zákonem přidělené orgánům zřizovaným povinně (srov. důvody NS 29 Cdo 4563/2008)“.^[6]

Společenská smlouva společnosti s ručením omezeným tedy musí zřídit dozorčí radu nebo jiný kontrolní orgán, - protože jednatelé nemohou tuto roli plnit (jakožto výkonní členové vedoucího orgánu), a to z důvodu prevence střetu zájmů a zajištění nezávislého dohledu nad vedením společnosti - a v druhém uvedeném případě musí také náležitě upravit, jaká působnost takovému kontrolnímu orgánu, který by byl jiným obdobným orgánem, náleží. A dále, podle § 25 odst. 1 písm. h) zákona č. 304/2013 Sb. o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob, by rovněž i tento kontrolní orgán musel být zapsán do veřejného rejstříku obdobně jako dozorčí rada, stejně tak i jeho členové.^[7]

2. Kontrolní orgán investičního zprostředkovatele, který je akciovou společností s monistickou strukturou řízení

Pokud jde o akciové společnosti s monistickou strukturou, popsaná formulace požadavků na systém správy a řízení investičního zprostředkovatele bude zpravidla znamenat potřebu rozdělení správní rady na tzv. výkonné a nevýkonné členy. Rozdělení působnosti členů správní rady „podle určitých oborů“ umožňuje § 156 odst. 2 OZ^[8] a rozdělení působnosti mezi výkonné a nevýkonné členy doporučuje mj. Kodex správy a řízení společností ČR 2018 (bod 8.6.).

Nejde však o výslovný požadavek zákona a záleží vždy na konkrétních okolnostech a přiměřenosti systému správy a řízení těmto konkrétním okolnostem.

Je také třeba dodat, že správní rada i v případě určitého vnitřního rozdělení působnosti zůstává monistickým orgánem a z povahy věci nebude „řídicí orgán“ plně oddělen od „kontrolního orgánu“, jako je tomu v případě akciové společnosti s dualistickým systémem řízení. S tím však unijní i české právní předpisy počítají, a i proto je kontrolní orgán obecně vymezen jako určitá funkce vedoucího orgánu (viz např. čl. 3 odst. 1 bod 24 IFD), nikoliv a priori organizační samostatností a nezávislostí na jiných orgánech, když definice vedoucího orgánu (čl. 3 odst. 1 bod 23 IFD ve spojení s čl. 4 odst. 1 bodem 36 MiFID II) odkazuje na orgán nebo orgány jmenované v souladu s vnitrostátním právem, přičemž jsou-li podle vnitrostátního práva řídící a kontrolní funkce vedoucího orgánu přiděleny různým orgánům nebo různým členům jednoho orgánu, určí členský stát odpovědné orgány nebo členy vedoucího orgánu v souladu se svým vnitrostátním právem.

Prvkem posílení kontrolní funkce správní rady je také § 10 odst. 2 ZPKT, podle kterého nesmí být generální ředitel předsedou správní rady.

Pokud jde o obsazení pozice předsedy správní rady nevýkonným členem, u obchodníků s cennými papíry jde o vhodnou praxi podle bodu 41 obecných pokynů EBA k vnitřnímu systému správy a řízení podle směrnice (EU) 2019/2034: „Je-li povoleno, aby předseda vykonával výkonné povinnosti, investiční podnik by měl zavést opatření omezující případný nepříznivý dopad na kontroly a vyváženost působností v investičním podniku (např. stanovením vedoucího člena rady nebo nezávislého člena rady ve vyšší pozici nebo tím, že je ve vedoucím orgánu v kontrolní funkci větší počet členů zastávajících nevýkonné funkce). Předseda vedoucího orgánu v kontrolní funkci v investičním podniku nesmí současně vykonávat funkci CEO ve stejném investičním podniku, ledaže je souběh funkcí investičním podnikem odůvodněn a povolen příslušnými orgány.“ Výkon výkonných povinností předsedou správní rady české předpisy nevylučují, a tedy povolují (čl. 2 odst. 4 Ústavy), nicméně proporcionální aplikaci obecných pokynů lze dostatečně podložit požadavky na řádný systém správy a řízení (§ 12 odst. 1 ZPKT), což je argument relevantní i v případě investičního zprostředkovatele.

3. Kontrolní orgán v případě investičního zprostředkovatele – fyzické osoby

Podle § 32 ZPKT se na investičního zprostředkovatele obdobně použijí vybrané povinnosti obchodníka s cennými papíry, včetně například pravidel týkajících se vedoucího orgánu podle § 10 odst. 1 a 2 ZPKT či správy a řízení podle § 12 ZPKT.

Investiční zprostředkovatel – fyzická osoba nicméně orgány právnické osoby mít nemůže, neboť není právnickou osobou. V § 2 odst. 3 písm. p) a q) ZPKT jsou řídicí a kontrolní orgán definovány výslovně jako orgány právnické osoby. Z § 30 odst. 2 ZPKT je zřejmé, že zákon výslovně počítá s tím, že investičním zprostředkovatelem může být i fyzická osoba. Proto nezbývá než dovodit, že na investičního zprostředkovatele – fyzickou osobu se nevztahují povinnosti zřídit určité orgány ani výslovné organizační požadavky na tyto orgány. V případě investičního zprostředkovatele – fyzické osoby se jako náhrada výslovně předpokládá organizační uspořádání zahrnující opatření k zajištění řádného a obezřetného vedení, včetně zohlednění zájmů zákazníků a integrity trhu [viz § 30 odst. 2 písm. d) bod 1 ZPKT] jako alternativa k tomu, co jinak musí splňovat právnická osoba, když se u fyzické osoby předpokládá nenaplnění požadavků podle § 10 odst. 1 ZPKT. Investiční zprostředkovatel – fyzická osoba tedy nemusí zřizovat kontrolní orgán. Tím není dotčena nutnost v rámci péče řádného hospodáře provádět dohled nad činností společnosti a implementovat efektivní kontrolní mechanismy (manažerská kontrola), kterou lze vidět v případě investičního zprostředkovatele – fyzické osoby v § 30 odst. 2 písm. d) bodě 2 ZPKT.

U fyzické osoby jsou licenční požadavky částečně odlišné od licenčních požadavků na právnické osoby a fyzická osoba, která je či má zájem být investičním zprostředkovatelem, musí kompenzovat to, že nenaplní požadavek § 10 odst. 1 ZPKT, tedy nemá „alespoň 2 členy představenstva, 2 členy správní rady nebo 2 jednatele, kteří skutečně řídí jeho činnost“, kompenzace neexistence kontrolního orgánu se nevyžaduje^[9].

---------

[1] Podle § 12 odst. 1 ZPKT řídicí orgán obchodníka s cennými papíry zavede a uplatňuje a kontrolní orgán obchodníka s cennými papíry kontroluje systém správy a řízení, který zajišťuje účinné a obezřetné řízení obchodníka s cennými papíry, včetně vymezení funkcí, jejichž výkon je vzájemně neslučitelný, a předcházení střetům zájmů, a to způsobem, který je ku prospěchu stabilitě a fungování trhu a zájmům jeho zákazníků. Systém podle § 12 odst. 1 ZPKT se řídí těmito zásadami:

a) řídicí orgán obchodníka s cennými papíry schvaluje provádění strategických cílů, strategie v oblasti rizika a vnitřní správy a řízení obchodníka s cennými papíry a kontrolní orgán obchodníka s cennými papíry provádí dohled v této oblasti,

b) řídicí orgán obchodníka s cennými papíry zajišťuje integritu systémů účetnictví a finančního výkaznictví, včetně integrity finanční a provozní kontroly a dodržování právních předpisů a příslušných norem,

c) kontrolní orgán obchodníka s cennými papíry dohlíží nad postupy zveřejňování informací a nad komunikacemi,

d) kontrolní orgán obchodníka s cennými papíry provádí účinný dohled nad osobami ve vrcholném vedení,

e) jsou splněny podmínky podle § 10 odst. 2.

[2] Podle § 2 odst. 1 písm. l) ZPKT se vedoucím orgánem rozumí řídicí orgán [odstavec 3 písm. p)] a kontrolní orgán [odstavec 3 písm. q)].

[3] Podle § 32 odst. 1 ZPKT pro investičního zprostředkovatele se § 10 a 10a ZPKT použijí obdobně, s výjimkou § 10 odst. 4 písm. c) a § 10 odst. 5 a 6 ZPKT, které se nepoužijí. Podle § 32 odst. 2 ZPKT pro investičního zprostředkovatele se § 11a, 12, 12a, 12d a § 12ad odst. 1 písm. a), c) a d) ZPKT použijí obdobně.

[4] Podle § 201 odst. 4 ZOK současně platí, že členem dozorčí rady nemůže být jednatel společnosti nebo jiná osoba oprávněná podle zápisu v obchodním rejstříku jednat za společnost. Toto omezení tedy slouží k ochraně zájmů společnosti a jejích společníků tím, že zajišťuje, že dohled nad vedením společnosti je vykonáván objektivně a nezávisle.

[5] Pozn.: české právo je v tomto ohledu přísnější než právo unijní, které obecně nevylučuje kumulaci řídicí a kontrolní funkce v jednom orgánu, resp. nevyžaduje oddělení řídicí a kontrolní funkce do samostatných orgánů. Shodně v MiFID i v IFD se vymezuje vedoucí orgán a na to pak navazuje definice „vedoucího orgánu ve své kontrolní funkci“, čímž se rozumí „funkce vedoucího orgánu spočívající v kontrole a sledování rozhodování osob ve vedení.“ [citace čl. 2(1)(24) IFD]. Na to navazují obecné pokyny EBA k vnitřnímu systému správy a řízení podle směrnice (EU) 2019/2034, které uvádějí v bodě 21 „Investiční podniky, které jsou právnickou osobou řízenou jedinou fyzickou osobou, [v Aj.: “that are legal persons managed by a single natural person…“] by měly zavést alternativní systémy zajišťující řádné a obezřetné řízení takových investičních podniků a dostatečné zohlednění vnitřního systému správy a řízení.“ (s. 9) a v bodě 31 „Jsou-li investiční podniky v souladu se svými zakládajícími dokumenty a vnitrostátními právními předpisy právnickou osobou řízenou jedinou fyzickou osobou, odkazy na vedoucí orgán uvedené v těchto obecných pokynech se vykládají jako pokyny vztahující se na dotyčnou jedinou osobu, která je odpovědná za zavedení alternativních systémů zajišťujících řádné a obezřetné řízení takového investičního podniku a přiměřené zohlednění vnitřního systému správy a řízení. (s. 11).

[6] Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020, str. 130.

[7] Podle § 25 odst. 1 písm. h) zák. č. 304/2013 Sb. se „Do veřejného rejstříku zapíše…, má-li být zřízen kontrolní orgán, jeho název, neplyne-li ze zákona, počet členů kontrolního orgánu, jméno a adresa místa pobytu, popřípadě také bydliště, liší-li se od adresy místa pobytu, nebo sídlo osoby, která je členem kontrolního orgánu, a den vzniku a zániku její funkce; je-li členem kontrolního orgánu právnická osoba, také jméno a adresa místa pobytu, popřípadě také bydliště, liší-li se od adresy místa pobytu, osoby, která ji při výkonu funkce zastupuje.“

[8]  S výhradou, že „Rozdělení působnosti nezbavuje další členy povinnosti dohlížet, jak jsou záležitosti právnické osoby spravovány“ podle § 156 odst. 2 OZ in fine a s korektivem v § 456 odst. 4 ZOK, který neumožňuje rozdělit působnost správní rady „určovat základní zaměření obchodního vedení a základní zaměření dohledu nad činností společnosti“.

[9] Viz k tomu explicitní text „nebude splňovat požadavek podle § 10 odst. 1 [ZPKT]“ v § 30 odst. 2 písm. d) bodu 1 ZPKT, který je aplikovatelný i na povinnosti podle § 32 odst. 2 ZPKT, pokud se týkají orgánů právnické osoby.