K možnosti zřídit tzv. virtuální pobočku zahraničního obchodníka s cennými papíry

Shrnutí stanoviska

Provozní a organizační uspořádání pobočky zahraničního obchodníka s cennými papíry zřízené na území České republiky musí zaručit schopnost dodržovat relevantní právní povinnosti spojené s existencí pobočky, zejména ty uvedené v § 24 odst. 5 ZPKT.

Investiční služby se považují za poskytnuté prostřednictvím pobočky, jsou-li v České republice poskytovány na základě smlouvy uzavřené mezi zákazníkem a obchodníkem s cennými papíry, který poskytuje investiční služby v České republice prostřednictvím této pobočky, ledaže je z okolností zcela zřejmý opak, a to platí i pro služby poskytované dálkově (typicky online). Skutečnost, že investiční služby jsou zákazníkovi poskytovány prostřednictvím této pobočky, by přitom měla být v předmětné smlouvě výslovně uvedena.

Osoby, které v rámci pobočky zahraničního obchodníka s cennými papíry jednají se zákazníky nebo potenciálními zákazníky, nebo které jsou za jednání se zákazníky zodpovědné, musí složit odbornou zkoušku podle ZPKT. Odborné znalosti a dovednosti nelze prokázat odbornou zkouškou složenou podle požadavků domovského právního řádu zahraničního obchodníka s cennými papíry.

Odůvodnění

1. Zřízení pobočky jako předpoklad trvalého poskytování investičních služeb

Účelem ustanovení § 24 odst. 1 ZPKT, které ve spojení s § 25 odst. 1 ZPKT a contrario umožňuje trvalé poskytování investičních služeb zákazníkům neuvedeným v § 2a ZPKT (dále jen „retailoví zákazníci“) zahraničním obchodníkem s cennými papíry z členského státu Evropské unie^[2] na území České republiky pouze prostřednictvím pobočky, je zajistit unijní i národní právní úpravou požadovaný standard ochrany retailových zákazníků.^[3] Na rozdíl od dočasného či příležitostného poskytování investičních služeb z centrály se na činnost vykonávanou prostřednictvím pobočky vztahují povinnosti uvedené v § 24 odst. 5 ZPKT^[4], jejichž dodržování v souladu s prováděcími předpisy musí pobočka zajistit mj. svým provozním a organizačním uspořádáním.

2. Povinnosti spojené se zřízením pobočky a její činností^[5]

Zahraniční obchodník s cennými papíry, který má v úmyslu zřídit pobočku v České republice, musí při notifikaci příslušnému orgánu domovského státu sdělit mj. doručovací adresu^[6] a musí umožnit realizaci kontroly na místě dohledovým orgánem domovského i hostitelského členského státu (§ 146 a 149i odst. 3 ZPKT).^[7] V rámci informací poskytovaných při notifikaci příslušnému orgánu domovského státu sděluje zahraniční obchodník s cennými papíry mj. jména osob odpovědných za vedení pobočky nebo vázaného zástupce.^[8] Organizační uspořádání pobočky musí zaručit její schopnost dodržovat relevantní právní povinnosti, zejména ty uvedené v § 24 odst. 5 ZPKT, ale rovněž i povinnosti vyplývající ze ZOS (např. § 19 odst. 1 ZOS), popřípadě dalších právních předpisů. V tomto ohledu poukazujeme především na povinnost odborné péče podle § 24 odst. 5 písm. c) ZPKT ve spojení s § 15 odst. 1 ZPKT. Tyto povinnosti by měly být plněny v souladu s příslušnými prováděcími předpisy.

Zřizovaná pobočka také musí být v hostitelském státě usazena ve smyslu evropského práva^[9] V oblasti investičních služeb poskytovaných dálkově (typicky online) může ve specifických případech požadavek usazenosti naplnit i tzv. virtuální pobočka, pokud představuje skutečný a účinný výkon hospodářské činnosti ve smyslu svobody usazování.

Posouzení, zda konkrétní „virtuální pobočka“ tento požadavek (usazenost) naplní, bude záležet na tom, zda bude „virtuální pobočka“ dostatečně stabilním zařízením,^[10] které dokáže v principu v plném rozsahu nahradit fyzickou pobočku. Rozhodující bude v tomto směru zejména schopnost „virtuální pobočky“ plnit relevantní právní povinnosti, a dále doba trvání, pravidelnost, periodicita a kontinuita poskytování investičních služeb jejím prostřednictvím.

3. Přičitatelnost poskytnutých investičních služeb pobočce

Současně platí, že investiční služby se považují za poskytnuté prostřednictvím pobočky, jsou-li poskytovány zákazníkům v České republice na základě smlouvy uzavřené mezi zákazníkem a obchodníkem s cennými papíry, který poskytuje investiční služby v České republice prostřednictvím této pobočky. Skutečnost, že investiční služby jsou poskytovány prostřednictvím této pobočky, by přitom měla být v předmětné smlouvě výslovně uvedena,^[11] přičemž, jak bylo uvedeno výše, v určitých případech mohou být i dálkově poskytované investiční služby považovány za investiční služby poskytované prostřednictvím (virtuální) pobočky.^[12]

4. Souběžné poskytování investičních služeb prostřednictvím pobočky a centrálou

Zahraniční obchodník s cennými papíry, který v České republice souběžně poskytuje služby jak na základě svobody usazování (prostřednictvím pobočky), tak na základě volného pohybu služeb (z centrály), musí být vzhledem k požadavkům v oblasti zajištění systému správy a řízení schopen přičíst jednotlivé poskytované investiční služby k jednomu ze způsobů poskytování tak, aby provozovanou činnost bylo možné jasně (i z pohledu zákazníka) ztotožnit s první (tj. prostřednictvím pobočky) nebo druhou (tj. přeshraničním poskytováním prostřednictvím centrály) formou poskytnutí služby, a to v rámci celého vztahu se zákazníkem.

Pokud tedy zahraniční obchodník s cennými papíry například poskytuje notifikované investiční služby ve smyslu § 4 odst. 2 písm. a) ZPKT (tj. přijímání a předávání pokynů) na území České republiky nejen prostřednictvím pobočky, musí být z deníku obchodníka s cennými papíry vedeného podle ustanovení § 24 odst. 5 písm. a) ZPKT zjevné, jaké pokyny byly přijaty a předány prostřednictvím pobočky, bez ohledu na to, zda určitá část služby byla technicky zajištěna jinde, například v centrále.

5.  K povinnosti složit odbornou zkoušku podle § 14f ZPKT

Podle § 24 odst. 5 písm. f) ZPKT ve spojení s § 14a odst. 2 ZPKT musí osoby, které v rámci pobočky zahraničního obchodníka s cennými papíry jednají se zákazníky nebo potenciálními zákazníky, nebo které jsou za jednání se zákazníky zodpovědné^[13], trvale splňovat podmínky odborné způsobilosti a důvěryhodnosti. Odborná způsobilost je definována v § 14b ZPKT, přičemž dle odst. 2 tohoto ustanovení jsou jednou z jejích složek příslušné odborné znalosti a dovednosti, které se prokazují osvědčením o úspěšném vykonání odborné zkoušky podle § 14f ZPKT. Z uvedeného tedy plyne, že pracovníci pobočky zahraničního obchodníka s cennými papíry, včetně osob odpovědných za vedení pobočky, musí složit odbornou zkoušku podle § 14f ZPKT, pokud v rámci poskytování investičních služeb jednají se zákazníky nebo jsou za jednání se zákazníky zodpovědní. Složení odborné zkoušky podle požadavků domovského orgánu dohledu zahraničního obchodníka s cennými papíry není v tomto směru dostačující (a to od 1. 5. 2020, kdy nabyl účinnosti zákon č. 119/2020 Sb., kterým se mění některé zákony v oblasti regulace podnikání na finančním trhu).

Aby zahraniční obchodník s cennými papíry, resp. jeho pobočka, splňovali podmínku podle ustanovení § 24 odst. 5 písm. c) ZPKT, musí, v souvislosti s investičními službami poskytovanými touto pobočkou, za ně být zodpovědný některý pracovník této pobočky. V situaci, kdy personální vybavení této pobočky tvoří pouze osoby odpovědné za její vedení, musejí tyto osoby nést odpovědnost za služby, jejichž poskytování je pobočce přičitatelné. V každém případě se však na takové osoby v důsledku jejich odpovědnosti za poskytnutí služby uplatňují požadavky obsažené v § 24 odst. 5 písm. f) ZPKT ve spojení s § 14a odst. 2 ZPKT – musejí tedy trvale splňovat podmínky odborné způsobilosti a důvěryhodnosti (tím nejsou dotčeny požadavky na odbornou způsobilost jiných osob, které se podílejí na poskytování hlavních nebo doplňkových investičních služeb přičitatelných pobočce zahraničního obchodníka s cennými papíry a spojených s jednáním se zákazníky v České republice).^[14]

---------

[1] Tzv. virtuální pobočkou se pro účely tohoto stanoviska rozumí model spočívající ve formálním zřízení (notifikaci) pobočky v hostitelské zemi, kdy jsou veškeré služby poskytovány výhradně online, resp. dálkově, např. prostřednictvím mobilní aplikace, přičemž zvolené uspořádání zajišťuje schopnost plnit veškeré relevantní povinnosti spojené s působením prostřednictvím pobočky.

[2] Resp. Evropského hospodářského prostoru, srov. § 195 ZPKT.

[3] K přeshraničnímu podnikání osob se sídlem v EU se vyjádřil Nejvyšší správní soud v bodě 24 rozsudku 2 As 193/2022 – 32: „Nadále platí požadavek, aby zahraniční právnická osoba, která chce na území ČR podnikat prostřednictvím živnostenského oprávnění, a to nikoliv dočasně a příležitostně, ale trvale nebo alespoň na dlouhodobější stabilní bázi (tj. skrze usazení jako projev svobody podnikání v jiném členském státě EU), splnila zákonné podmínky provozování živnosti. Tyto subjekty musí respektovat právo státu, ve kterém svobodu usazování využívají…“ ZPKT vyžaduje pro trvalé poskytování investičních služeb retailovým zákazníkům založení pobočky.

[4] Jedná se například o (i) povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí obdobně podle § 15 odst. 1 ZPKT; (ii) povinnost plnit informační povinnosti v rozsahu § 16 odst. 3 a § 16 odst. 4 písm. a) až c) ZPKT a uveřejňovat údaje podle § 16b ZPKT; (iii) povinnost vést deník obchodníka s cennými papíry; nebo o (iv) povinnost uchovávat dokumenty a záznamy způsobem stanoveným v § 17 ZPKT.

[5] Tím nejsou dotčeny povinnosti podle jiných právních předpisů, např. daňové nebo účetní.

[6] Viz čl. 35 odst. 2 písm. e) MiFID II.

[7] Informace, které musí obchodník při notifikaci příslušnému orgánu domovského státu sdělit, a formát, ve kterém tak má učinit, blíže upřesňuje nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/1018 a prováděcí nařízení Komise (EU) 2017/2382.

[8] Viz čl. 35 odst. 2 písm. f) MiFID II a čl. 6 odst. 1 písm. b) Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/1018 ze dne 29. června 2016, kterým se doplňuje směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU o trzích finančních nástrojů, pokud jde o regulační technické normy upřesňující informace, jež mají oznamovat investiční podniky, organizátoři trhu a úvěrové instituce. Současně bude pobočce po jejím založení v souladu s § 5 odst. 1 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi zřízena datová schránka, prostřednictvím níž bude ČNB s danou pobočkou komunikovat v souladu s § 17 odst. 1 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi.

[9] Viz čl. 49 Smlouvy o fungování Evropské unie a čl. 35 odst. 1 MiFID II. Možnost založit pobočku pramení z, evropským právem stanovené, svobody usazování. Evropské právo pojímá koncept usazení jako „výkon hospodářské činnosti prostřednictvím stálé provozovny na dobu neurčitou“ (viz čl. 37 preambule směrnice o  službách na vnitřním trhu a judikatura Soudního dvora Evropské unie („SDEU“): rozsudek SDEU ze dne 30. listopadu 1995, Gebhard, C-55/94, bod 25; rozsudek SDEU ze dne 25. července 1991, Factortame, C-221/89, bod 20.), kdy se v kontextu poskytování služby jedná o její nabízení „stabilně a nepřetržitě z provozovny v [hostitelském] členském státě“ (viz. Rozsudek SDEU ze dne 29. dubna 2004, Komise v. Portugalsko, C-171/02, bod 25.).

[10] Viz např. rozsudek SDEU ze dne 1. 10. 2015, Weltimmo s. r. o, C-230/14.

[11] Případným neuvedením této skutečnosti ve smlouvě však není dotčena případná přičitatelnost dané služby k pobočce, pakliže je to právě pobočka, která danou službu fakticky poskytuje, resp. není zřejmý opak.

[12] Viz dřívější stanovisko ČNB K nutnosti založit pobočku pro poskytování finančních služeb v České republice z 4. 2. 2014, jakkoliv již není z důvodu změny některých předpisů aktuální.

[13] To platí i v případě, jedná-li se zákazníkem v souvislosti s investičními službami poskytovanými prostřednictvím pobočky osoba prostředky komunikace na dálku (tj. např. pracovník zákaznické podpory umístěný v centrále zahraničního obchodníka s cennými papíry).

[14] Viz tamtéž.