Kdy je možno považovat derivát týkající se měny za platební prostředek podle Nařízení (EU) 2017/565

Směrnice MiFID II přinesla do právních řádů členských států řadu nových institutů, které mají praktický dopad na jejich obchodní aktivity. Jednou z nich je nová úprava měnových derivátů, které byly uzavřeny s cílem dosáhnout jistoty ohledně výše plateb za zboží, služby a reálné investice. Takové měnové kontrakty pak za stanovených podmínek představují platební prostředek a jsou vyloučeny z definice finančních nástrojů podle MiFID II.

Podmínky, za kterých lze některé měnové kontrakty považovat za platební prostředek, jsou upraveny v ustanovení čl. 10 odst. 1 písm. b) Nařízení (EU) 2017/565. Za platební prostředek lze považovat měnový kontrakt, který splňuje následující podmínky:

  1. musí být vypořádán fyzicky z jiného důvodu než z důvodu neplnění nebo z jiného důvodu ukončení smluvního vztahu,
  2. alespoň jedna ze smluvních protistran není finanční smluvní stranou ve smyslu čl. 2 bodu 8 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 648/2012 (EMIR),
  3. je uzavřen s cílem usnadnit platby za identifikovatelné zboží, služby nebo přímé investice a
  4. není obchodován v obchodním systému.

Je zřejmé, že výklad bodů i), ii) a iv) je poměrně jednoznačný, naopak bod iii) přináší řadu praktických implikací.

Recitál č. 10 Nařízení (EU) 2017/565. blíže upřesňuje smysl ustanovení v čl. 10 odst. 1 písm. b) tak, že tyto měnové kontrakty „…byly uzavřeny s cílem dosáhnout jistoty ohledně výše plateb za zboží, služby a reálné investice, představují prostředek pro placení. Tím budou z definice finančních nástrojů vyloučeny měnové kontrakty uzavřené nefinančními podniky, které přijímají platby v cizí měně za vývoz určitelného zboží a služeb, a nefinančními podniky, které provádějí platby v cizí měně za dovoz specifického zboží a služeb.“

Pro výklad dotčeného ustanovení je podstatné použití pojmů „identifikovatelné zboží…“ či „určitelné…“ a nikoliv „identifikované či určité“. Tím je dáno jednoznačně najevo, že postačí, pokud je možno zboží, službu nebo přímou investici určit s ohledem na jejich charakteristiku, účel či zavedenou praxi mezi dodavateli a odběrateli.

K tomu, aby mohl být měnový kontrakt považován za platební prostředek podle Nařízení (EU) 2017/565, měly by být jeho parametry posuzovány individuálně, s doložením účelu, např. ve formě faktur, smluvní dokumentace nebo obvyklých obchodů dle dosavadní praxe. Obchodník s cennými papíry by se neměl automaticky spoléhat na prohlášení klienta, že kontrakt je uzavírán s cílem usnadnit platby, tedy mimo režim finančních nástrojů podle MiFID II, ale měl by s ohledem na konkrétní situaci kvalifikovaně posoudit okolnosti takové transakce, které by měly být dostatečné k prokázání požadavku na identifikovatelnost zboží, služby nebo přímé investice.

Na úrovni Komise ani ESMA dosud nebyl publikován metodický materiál týkající se této problematiky. Považujeme tedy za relevantní využít podpůrně při aplikaci tohoto ustanovení informace publikované jiným orgánem dohledu, konkrétně britskou FCA[1], a to včetně příkladů konkrétních transakcí, na které se může uplatnit výjimka podle Nařízení (EU) 2017/565.

--------

[1] https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/PERG/13/4.html?date=2018-01-03       

Toto stanovisko vyjadřuje názor pracovníků České národní banky. Soud a případně i bankovní rada České národní banky mohou zaujmout odlišný názor.