Rozsah nahrávané komunikace se zákazníky ve smyslu ustanovení čl. 16(7) MiFID II

Současný stav podle ZPKT

Podle současného znění ZPKT má obchodník s cennými papíry povinnost uchovávat záznamy komunikace se zákazníkem, týkající se poskytnuté investiční služby, a záznamy komunikace s potenciálním zákazníkem, nejméně po dobu 5 let od okamžiku poskytnutí investiční služby nebo provedení obchodu; to platí i pro osobu, jejíž povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry bylo odejmuto nebo zaniklo, jakož i pro jejího právního nástupce [§ 17 odst. 1 písm. b) ZPKT ve znění před novelou č. 204/2017 Sb. (Novela)].

Stejnou povinnost má i zahraniční obchodník s cennými papíry podnikající v ČR prostřednictvím pobočky [§ 24 odst. 5 písm. e) ZPKT ve znění před Novelou pro pobočky obchodníků z EU, § 28 odst. 7 písm. b) ZPKT ve znění Novely pro ostatní pobočky] a investiční zprostředkovatel (§ 32 odst. 6 ZPKT ve znění před Novelou).

Úprava v MiFID II, transpozice do ZPKT

MiFID II v čl. 16(7) zakotvuje povinnost uchovávat „záznamy obsahující nahrávání telefonních hovorů či elektronické komunikace“, týkající se obchodů uzavřených při obchodování na vlastní účet a poskytování služeb na pokyn zákazníků, jež se týkají přijímání, předávání a provádění pokynů zákazníků, a to i v případě, že tyto hovory nebo komunikace k uzavření takových obchodů nebo poskytnutí služeb na pokyn zákazníků nevedou.

Tyto záznamy je obchodník s cennými papíry povinen uchovávat po dobu 5 let, s možností členského státu povolit orgánu dohledu požadovat v konkrétních případech až sedmileté období uchovávání záznamů. Zákazníci mohou své pokyny sdělovat jinými prostředky, tato komunikace však musí být zachycena na trvalých nosičích dat, jako jsou listovní zásilky, fax, elektronická pošta nebo dokumentace pokynů zákazníků pořizovaná na jednáních. Pořízením písemného zápisu nebo zprávy může být zejména zaznamenán obsah příslušných osobních hovorů se zákazníkem.

Současně má obchodník s cennými papíry povinnost učinit veškeré přiměřené kroky, aby zabránil tomu, že zaměstnanec nebo dodavatel uskutečnil příslušné telefonní hovory, popř. zaslal nebo přijal příslušnou elektronickou komunikaci s použitím soukromého zařízení, které obchodník s cennými papíry není schopen zaznamenat nebo kopírovat.

MiFID II je do českého právního řádu transponován Novelou, s účinností od 3. ledna 2018. Pro uchovávání dokumentů a záznamů je nejdůležitější ustanovení § 17 ZPKT ve znění Novely.

Názor ESMA
ESMA ve svém Technickém doporučení vyjasnila, že doba pro uchování záznamů uvedená v čl. 16(7) MiFID II začíná běžet od pořízení příslušného záznamu^[1] a že povinnost nahrávat a uchovávat telefonické hovory se vztahuje i na interní telefonické hovory obchodníka s cennými papíry, pokud jejich výsledkem je nebo může být uskutečnění obchodu.^[2] Pojem „elektronické komunikace“ zahrnuje mj. videokonference, faxovou komunikaci, elektronickou poštu, tzv. Bloomberg mail, krátké textové zprávy (SMS), zařízení B2B^[3], chat, rychlé zprávy (IM) a komunikaci mezi mobilními zařízeními. Dle svého vyjádření ESMA nebude vytvářet komplexní výčet takových zařízení^[4], a to z důvodu neustálých technologických inovací a související nutnosti častých aktualizací vydaného seznamu.

Dále ESMA ve svém Q&A^[5] očekává, že obchodníci s cennými papíry budou nahrávat a zaznamenávat veškeré (i interní) telefonické hovory a elektronickou komunikaci, vztahující se k nakládání s příkazy a transakcemi, nikoli ale nutně běžnou komunikaci mezi osobami zaměstnanými u obchodníka s cennými papíry, které vykonávají běžnou kancelářskou činnost (tzv. back-office).^[6] Podle ESMA ale neplyne z MiFID II povinnost zaznamenávat telefonické hovory při poskytování jiných investičních služeb (např. správa portfolia)^[7], ledaže by takový rozhovor vyústil v přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka anebo k obchodování na vlastní účet^[8], povinnost záznamu telefonických rozhovorů se zákazníky při poskytování investičního poradenství zatím ESMA výslovně neřešila. Povinnost vést záznamy o jiných poskytnutých investičních službách spadají pod obecnou povinnost vést záznamy podle čl. 16(6) MiFID II.

Samotné telefonické hovory by měly být zaznamenány od začátku do konce, a to z důvodu, že nelze předem říct, zda hovor povede k uskutečnění transakce či nikoli^[9], přičemž tato povinnost záznamu zahrnuje i konverzaci a komunikaci týkající se cen, vyjednávání, nabídek, projevení zájmu nebo požadavků na zasílání nabídek.^[10] Zahrnuty by měly být i rozhovory a komunikace, které obchodník s cennými papíry provedl v zájmu uzavření dohody, která by mu umožnila vykonávat zmíněné aktivity (např. transakce provedené prostřednictvím internetových stránek, online platforem nebo mobilních zařízení), bez ohledu na to, zda v postavení zadavatele nebo zástupce, a to i v případě, že nevedou k uzavření takové smlouvy.^[11]

Dalšími otázkami nahrávání telefonických hovorů se ESMA ke dni publikace této odpovědi České národní banky nezabývala.

Přístup České národní banky

Vzhledem ke skutečnosti, že obchodník s cennými papíry má podle čl. 16(6) MiFID II povinnost zajistit, aby „... o všech jím prováděných službách, činnostech a obchodech byly vedeny dostatečné záznamy, které příslušnému orgánu umožní vykonávat úkoly v oblasti dohledu a provádět donucovací opatření“ a výčet záznamů, které je obchodník s cennými papíry povinen pořizovat, není podle čl. 16(7) MiFID II taxativní^[12], lze dovodit, že MiFID II nijak neomezuje možnost, aby obchodník s cennými papíry pořizoval i jiné záznamy, než ty, které se týkají obchodování na vlastní účet a poskytování investičních služeb, které zahrnují přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka.

Do ZPKT jsou výše uvedené povinnosti promítnuty Novelou do § 17. Nové znění § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely v zásadě odpovídá současné povinnosti vést záznamy o veškerých poskytnutých službách jedná se o všeobecnou záznamní povinnost podle čl. 16(6) MiFID II, nikoli o povinnost nahrávat všechny telefonické hovory. Nahráváním telefonických hovorů se zákazníky se zabývá § 17 odst. 2 ZPKT ve znění Novely, který specifikuje, ve kterých případech se takové záznamy pořizují; toto ustanovení je potřeba vykládat ve spojení právě s § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely. Tento úmysl zákonodárce je zřejmý i z důvodové zprávy^[13], který obsahuje prakticky stejnou formulaci, t.j. „[v] odstavcích 2 až 5 dochází k transpozici prvního až třetího a sedmého až devátého pododstavce čl. 16(7) MiFID II, které specifikují, co vše je součástí záznamů komunikace se zákazníkem týkající se poskytnuté investiční služby a jakým způsobem mohou zákazníci sdělovat své pokyny“.

Povinnost alespoň jednou zákazníka upozornit, že telefonické rozhovory budou nahrávány podle čl. 16(7) MiFID II, je Novelou ZPKT transponována do ustanovení § 15a odst. 3 ZPKT ve znění Novely, a  zákaz poskytnout službu zákazníkovi, který tímto způsobem poučen nebyl je v § 15a odst. 4 ZPKT ve znění Novely.^[14] Současně má obchodník s cennými papíry povinnost podle čl. 76(8) písm. b) Nařízení (EU) 2017/565 zákazníka informovat o tom, že kopie záznamů hovorů a komunikace se zákazníkem budou na vyžádání k dispozici po dobu pěti let nebo na žádost příslušného orgánu po dobu až sedmi let; vyžádání je možné v jazyce či jazycích, které se používají při poskytování investičních služeb zákazníkům.

Nové znění § 17 odst. 2 ZPKT ve znění Novely se tedy – na rozdíl od stávající právní úpravy v § 17 ZPKT (ve znění účinném ke dni publikace této odpovědi) – výslovně nevztahuje na poskytování investiční služby správy portfolia nebo investičního poradenství, ledaže by při telefonickém rozhovoru se zákazníkem došlo k situaci, která by vedla nebo mohla vést k přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka anebo k obchodování na vlastní účet. Současně se, ve smyslu úředního sdělení ČNB z 2. 10. 2009 k povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry^[15], za investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů podle § 4 odst. 2 písm. a) ZPKT považuje i zprostředkování uzavření rámcové smlouvy, která určuje podobu budoucích pokynů týkajících se investičních nástrojů^[16], a záznam telefonického hovoru by měl být pořizován i v případě sjednání nebo změny takové smlouvy.

Výkladem zákona a MiFID II lze dospět k závěru, že bez existence nahrávky telefonického hovoru nelze zcela spolehlivě posoudit, zda účelem telefonického hovoru bylo nebo nebylo uzavření obchodu nebo poskytnutí investiční služby podle § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely, pokud k poskytnutí této investiční služby nedošlo. Pořízení pouze záznamu komunikace se zákazníkem (nebo potenciálním zákazníkem) jinak, než přímým nahráním takového telefonického hovoru v rámci investičního poradenství, nelze bez dalšího považovat za dostatečný záznam ve smyslu ustanovení § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely, a to z důvodu, že obchodník s cennými papíry není na jeho základě schopen sledovat dodržování požadavků podle ZPKT, MAR a MiFIR a nemůže bez něj věrohodně doložit soulad svých postupů s uvedenými předpisy. Takovým postupem by (bez případných dalších souvisejících důkazů) nebylo možné dosáhnout naplnění požadavku obsaženého v čl. 16(6) MiFID II, tj. vést záznamy dostatečně na to, aby dohledový orgán mohl vykonávat úkoly v oblasti dohledu a provádět donucovací opatření.

Ačkoliv tedy MiFID II nově neukládá výslovnou povinnost provádět nahrávky telefonních hovorů se zákazníkem v případě všech investičních služeb, bude taková nahrávka nutnou podmínkou řádného naplnění § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely, ale také naplněním povinnosti obchodníka s cennými papíry jednat obezřetně (§ 12 odst. 1 ZPKT ve znění Novely), neboť se tímto způsobem efektivně snižuje riziko neoprávněných stížností a sporu s klientem.

Nesplnění povinnosti povinnost vést záznamy podle § 17 ZPKT ve znění Novely je přestupkem podle § 164 odst. 1 písm. w) ZPKT ve znění Novely, za který bude možné uložit pokutu až do výše 150 000 000 Kč, do výše 10 % celkového ročního obratu obchodníka s cennými papíry podle jeho poslední řádné účetní závěrky nebo konsolidované účetní závěrky, nebo do výše dvojnásobku neoprávněného prospěchu, je-li možné výši neoprávněného prospěchu zjistit (§ 164 odst. 4 ZPKT ve znění Novely).

Na základě výše uvedeného lze dojít k závěru, že jednak k zúžení povinnosti nahrávání telefonických rozhovorů s klienty oproti současnému stavu nedojde,  a že povinnost uchovávat záznamy komunikace s klienty se bude vztahovat jak na obchody uskutečněné, tak i na komunikaci s potenciálními zákazníky. Toto lze dovodit jak ze znění čl. 16(7) druhého pododstavce MiFID II^[17], resp. z § 17 odst. 1 a 2 ZPKT ve znění Novely. Takový výklad je také v souladu se stanoviskem ESMA v této věci popsaným výše.

V praxi nelze vyloučit, že obchodník s cennými papíry zvolí jiný způsob záznamů obsahu telefonické komunikace se zákazníkem, pokud jde o případy, pro které nejsou nahrávky výslovně uloženy. Tento způsob záznamů by bylo nutno posoudit ad hoc, z hlediska jeho věrohodnosti. Předem však považujeme za nepravděpodobné, že by některý alternativní způsob záznamů splnil požadavek na věrohodnost záznamu.

Pro úplnost uvádíme, že standardní doba pro uchovávání záznamů je 5 let (viz znění § 17 odst. 5 ZPKT ve znění Novely), přičemž ČR využila diskrece podle posledního pododstavce čl. 16(7) MiFID II a dává ČNB možnost individuálně uložit povinnost uchovávat záznamy po dobu 7 let. Tuto lhůtu již, podle názoru ESMA, nelze prodloužit.^[18]

---------

[1] Technické doporučení, s. 46
[2] Technické doporučení, s. 40–41
[3] Např. SWIFT
[4] ESMA IP Q&A, část 3, otázka 5, odpověď 5, s.33
[5] ESMA IP Q&A, část 3 (s. 29 a násl.)
[6] ESMA IP Q&A, část 3, otázka 1, odpověď 1 (s. 29)
[7] Technické doporučení, s. 41
[8] Tamtéž
[9] ESMA IP Q&A, část 3, otázka 8, odpověď 8 (s. 34)
[10] ESMA IP Q&A, část 3, otázka 11, odpověď 11 (s. 35)
[11] Tamtéž
[12] Srov. znění čl. 16(7) MiFID II: „ [z]áznamy obsahují nahrávání telefonních hovorů či elektronické komunikace týkající se alespoň obchodů uzavřených při obchodování na vlastní účet a poskytování služeb na pokyn zákazníků...“
[13] Dostupná online na http://www.mfcr.cz/cs/soukromy-sektor/kapitalovy-trh/podnikani-na-kapitalovem-trhu/2017/zakon-implementujici-smernici-mifid-ii-p-28547, s. 188
[14] Srov. čl. 16(7) šestý pododstavec MiFID II: „Zákazníkům, kteří nebyli předem informováni o tom, že jsou jejich telefonní komunikace nebo hovory zaznamenávány, investiční podnik neposkytne telefonicky investiční služby a nevykonává telefonicky investiční činnosti, které se týkají přijímání, předávání a provádění pokynů zákazníků.“
[15] Dostupné online na https://www.cnb.cz/cs/legislativa/.galleries/Vestnik-CNB/2009/v_2009_12_21609560.pdf
[16] Tamtéž, s. 4
[17] Čl. 16(7) MiFID II: „... [m]ezi tyto telefonní hovory a elektronickou komunikaci patří i ty, ... jež se týkají přijímání, předávání a provádění pokynů zákazníků, a to i v případě, že tyto hovory nebo komunikace k uzavření takových obchodů nebo poskytnutí služeb na pokyn zákazníků nevedou.“
[18] Srov. ESMA IP Q&A, část 3, otázka 4, odpověď 4 (s. 31): „...no request from the competent authority can extend the retention period for firms beyond seven years“