Lze dovodit, že doporučení uzavřít obhospodařovatelskou smlouvu s určitými předpokládanými limity alokace investic je poskytováním investiční služby s poradenským prvkem?

Podle bodu 89 preambule Nařízení (EU) 2017/565 „na doporučení či žádost nebo radu správce portfolia zákazníkovi v tom smyslu, aby zákazník tomuto správci dal nebo změnil pověření, v němž jsou vymezeny limity správcova volného uvážení, je třeba pohlížet jako na doporučení uvedené v čl. 25(2) [MiFID II]“.

Podle čl. 25(2) MiFID II  „při poskytování investičního poradenství nebo správě portfolia získá investiční podnik nezbytné informace o znalostech a zkušenostech zákazníka nebo potenciálního zákazníka v oblasti investic, pokud jde o specifický druh produktu nebo služby, o jeho finanční situaci, včetně schopnosti nést ztráty, a o jeho investičních cílech, včetně jeho rizikové tolerance, aby tak mohl zákazníkovi nebo potenciálnímu zákazníkovi doporučit investiční službu a finanční nástroje, které jsou pro něj vhodné, a zejména jsou v souladu s jeho rizikovou tolerancí a schopností nést ztráty. Členské státy zajistí, aby v případě, že investiční podnik poskytuje investiční poradenství, při němž je doporučován určitý balíček služeb nebo produktů …byl celkový balíček vhodný.“

Tato ustanovení nejsou zcela nová, ale jsou v zásadě shodná s dosavadní právní úpravou, když bod 89 preambule nařízení odpovídá bodu 60 preambule Prováděcí směrnice MiFID I a čl. 25(2) MiFID II odpovídá ve svém prvním pododstavci článku 19(4) MiFID I.
K bodu 60 preambule prováděcí směrnice MiFID I již v minulosti zaujal postoj CESR (Committee of European Securities Regulators) v konzultačním dokumentu k vymezení investiční rady[1]. Zde se k otázce, zda doporučení stát se klientem určitého obchodníka s cennými papíry je investičním poradenstvím, mimo jiné uvádí, že rada využívat služeb konkrétního správce portfolia by se musela vztahovat k jednomu či více konkrétním investičním nástrojům, aby mohla být považována za investiční službu investičního poradenství[2], a dále se vyjadřuje k obsahu bodu 60 preambule tak, že preambule staví na jisto, že rada ve vztahu k pověření pro správu portfolia podléhá požadavkům na posouzení vhodnosti, i když taková rada není nutně osobním doporučením[3].

Z výše uvedeného tedy plyne závěr, že

  • doporučení uzavřít obhospodařovatelskou smlouvu vyžaduje provedení testu vhodnosti a
  • za poskytování investiční služby s poradenským prvkem lze takové doporučení považovat, pokud budou naplněny další předpoklady této investiční služby (zejm. pokud by míru detailu stanovení limitů bylo možno vyhodnotit jako radu vztahující se k jednomu či více konkrétním finančním nástrojům).

---------
[1] Understanding the definition of advice under MiFID, CESR/09-665 ze dne 14. 10. 2009 (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/09_665.pdf)
[2]Viz tamtéž str. 10 odst. 41: „Advice to become the client of a particular investment firm (e.g. a particular portfolio manager), or to use its services in a certain way, would need to relate to one or more specific financial instruments in order to be considered as investment advice under MiFID.“
[3] Viz tamtéž str. 10 odst. 42: „This Recital makes clear that advice in relation to a portfolio management mandate is subject to the requirements on assessing suitability (although it is not necessarily a personal recommendation).“

Toto stanovisko vyjadřuje názor pracovníků České národní banky. Soud a případně i bankovní rada České národní banky mohou zaujmout odlišný názor.