Za jakých podmínek je přípustné použít majetek fondu kvalifikovaných investorů k zajištění závazku?
Majetek standardního fondu nebo speciálního fondu, jehož cenné papíry mohou být nabízeny veřejnosti nesmí být použit k zajištění závazku třetí osoby nebo zajištění závazku, který nesouvisí s obhospodařováním majetku tohoto fondu (§ 34 odst. 1 a § 49a odst. 2 zákona o kolektivním investování). Obecně ale zajištění vlastních závazků veřejných fondů zákon nezakazuje.
Tím spíše může vlastní závazky zajišťovat speciální fond kvalifikovaných investorů. Přitom mu zákon nezakazuje ani zajištění závazků třetích osob nebo zajištění závazků, které nesouvisejí s obhospodařováním majetku tohoto fondu, jako je tomu u fondů, jejichž cenné papíry jsou nabízeny veřejnosti.
Skutečnost, že byl určitý majetek použit k zajištění závazku, neznamená, že se tím stává jiným druhem majetku. Pokud zákon a statut fondu umožňuje majetek fondu použít k zajištění závazku, je možné i nabytí majetku, který je již jako zajištění poskytnut, např. zatížen zástavním právem. Současně je však v těchto případech nutné věnovat vyšší pozornost dodržení pravidel odborné péče a pravidel pro
plnění funkce depozitáře.
(i) Povinnosti při sjednání zajištění nebo nabytí majetku, na němž vázne zástava
Z obecného požadavku odborné péče plyne povinnost fondu kvalifikovaných investorů nebo obhospodařující investiční společnosti zohlednit rizika spojená s případnou zástavou. Pokud tedy fond sjednává zajištění svého závazku, měl by dbát na to, aby nešlo o zajištění nepřiměřené hodnotě závazku, aby byla zajištěna ochrana majetku depozitářem (viz dále) apod. V případě zajištění závazku třetí osoby odborná péče vyžaduje, aby fond získal z poskytnutí zajištění minimálně takový výnos, jaký odpovídá podstoupenému riziku. Typickým příkladem bude zajištění závazku nemovitostní společnosti ovládané fondem.
(ii) výkon funkce depozitáře u majetku poskytnutého jako zajištění Pro vznik zajištění je třeba dodržet pravidla soukromého práva, včetně např. předání zastavovaných cenných papírů zástavnímu věřiteli podle § 40 zákona o cenných papírech.
Jde o případ, kdy povaha věci vylučuje úschovu depozitářem fondu ve smyslu § 21 odst. 1 písm. a) zákona o kolektivním investování.1 (Věcně jde o situaci stejnou jako při zajišťovacím převodu práva, kde cenné papíry také na čas opouštějí dispoziční sféru depozitáře.)
Naplnění uschovatelské role depozitáře bude zpravidla vyžadovat, aby depozitář poskytnul věřiteli majetek fondu (předmět zástavy) proti plnění zajišťovaného závazku.2 To umožňuje depozitáři předcházet nebezpečí protiprávního zmenšení majetku fondu například v důsledku možného selhání protistrany.
Vyhodnocení konkrétní situace je však v první řadě na depozitáři, a to i ve vazbě na znění depozitářské smlouvy, která může umožňovat opatrnější postup, než by vyžadoval zákon, a nastavuje konkrétní pravidla pro vztahy fondu a depozitáře.
---------
1 Vyhláška o podrobnostech plnění povinností depozitáře fondu kolektivního investování s tímto případem nepočítá, přednost ale bude mít úprava v zákoně.
2 Například u úvěru zajištěného zástavním právem k cenným papírům depozitář vydá zastavené cenné papíry věřiteli v okamžiku, kdy na účet fondu nebo na účet dlužníka, v jehož prospěch fond poskytuje zajištění, bude připsána úvěrová částka.