Soumrak BIT: nejistá budoucnost správy mezinárodních investic
Správa globální ekonomiky má několik pilířů, včetně měnového systému dohlíženého MMF a obchodního systému řízeného WTO. Mezinárodní investiční politika však nic podobného nemá. Přeshraniční investice se místo toho řídí tisíci dvoustranných nebo regionálních smluv, které byly uzavřeny převážně v 90. letech 20. století a na počátku nového tisíciletí. V posledních letech čelily tyto dohody výhradám a jejich počet začal klesat. Tento článek shrnuje poznatky o úspěšnosti stávajícího režimu mezinárodní investiční politiky a poté nastiňuje kontury probíhající transformace a možných budoucích trajektorií. Argumentuje, že mnoho zemí se pustilo do reformy pod dojmem, že nebyly správně odhadnuty přínosy podpisu investičních smluv a jejich náklady. Reformované smlouvy omezují práva přiznaná zahraničním investorům a vracejí část moci zpět státům, zejména na rozvíjejících se trzích. Důraz na ochranu zahraničních investorů před vyvlastněním se zároveň nahrazuje ustanoveními o přístupu na trh, která se snaží narovnat podmínky pro tuzemské i zahraniční investory. Je pravděpodobné, že této transformaci investičních smluv odolá stále méně a méně zemí, neboť globalizace stírá rozdíl mezi vývozci a dovozci kapitálu. I když se tak zlepšují vyhlídky na mnohostrannou dohodu – a v této oblasti již bylo dosaženo určitého pokroku – globální investiční režim řízený „Světovou investiční organizací“ zatím není na dohled.
Vyšlo v publikaci Globální ekonomický výhled – únor 2021 (pdf, 1,6 MB)
Za bodem zlomu
V roce 1999 podepsal Ekvádor smlouvu se společností Occidental Petrolium (OXY), která udělila této americké energetické společnosti koncesi na průzkum a využívání ropných polí v ekvádorské Amazonii. O rok později společnost OXY prodala 40 % práv na těžbu společnosti AEC. Podle podmínek koncesní smlouvy však takový „farmout“ nebyl přípustný bez povolení vlády. Ekvádor považoval tento prodej společnosti AEC za porušení smlouvy, koncesi v roce 2006 ukončil a převzal kontrolu nad činností na ropných polích. V reakci na to společnost OXY zahájila mezinárodní investiční arbitráž, která požadovala odškodnění za to, co společnost považovala za vyvlastnění.
Společnost OXY mohla usilovat o nápravu prostřednictvím rozhodčího řízení v důsledku dvoustranné dohody o investicích (Bilateral Investment Treaty, BIT) mezi Ekvádorem a USA z roku 1993. Jako většina BIT měla i tato smlouva stimulovat investiční toky mezi oběma zeměmi tím, že ochrání investory před nespravedlivým zacházením ze strany hostitelského státu. Ustanovení smlouvy zahrnovala mechanismus pro řešení sporů mezi investory a státy podle mezinárodního práva.
Rozhodčí řízení skončilo v roce 2012 a dospělo k závěru, že společnost OXY sice porušila koncesní dohodu, ale reakce Ekvádoru byla nepřiměřená a „rovnala se vyvlastnění“ (ICSID, 2016). Ekvádor měl společnosti OXY zaplatit 2,3 mld. USD, což bylo údajně do té doby historicky nejvyšší odškodnění ve sporu mezi investorem a státem. Ačkoliv odhady naznačují, že příjmy Ekvádoru ze zabavených ropných polí byly výrazně vyšší, fiskální důsledky byly závažné. Odškodnění se rovnalo 9 % ročního rozpočtu Ekvádoru na rok 2012, 59 % rozpočtu na vzdělávání a 135 % rozpočtu na zdravotnictví (ICSID, 2013).[1]
Tato událost vyvolala v Ekvádoru politické otřesy. Prezident zřídil v roce 2013 komisi pro audit dvoustranných dohod o investicích, které země uzavřela. Komise v roce 2017 dospěla k závěru, že dohody nejsou v zájmu země – brání rozvojovým cílům Ekvádoru a nepřinášejí další investice (CAITISA, 2017). Krátce poté vláda oznámila plán jednostranného ukončení všech BIT. Kromě Ekvádoru dospěly k tomuto závěru i jiné země. V podobném období se z různých důvodů rozhodly i Indie, Jihoafrická republika, Indonésie, Venezuela, Bolívie a další rozvojové země vyjednat změny mnoha svých dvoustranných dohod o investicích a jiných mezinárodních dohod o ochraně investic (International Investment Agreements, IIA), ukončit je, neobnovit je po jejich zániku nebo je (ve vzácných případech) neplnit.[2]
Spory se neomezovaly jen na rozvojový svět. Nejznámějším příkladem je obchodní a investiční dohoda mezi EU a Kanadou z roku 2016 (CETA), kdy všeobecně rozšířené obavy ohledně spravedlnosti a transparentnosti rozhodčího mechanismu téměř zmařily uzavření smlouvy. V roce 2018 USA a Kanada vyloučily z vyjednané změny Severoamerické dohody o volném obchodu (NAFTA) arbitráže mezi investory a státy. Za jediný den v roce 2020 bylo zrušeno více než 140 BIT, když většina zemí EU souhlasila s ukončením vzájemných BIT a místo toho se při řešení investičních sporů uvnitř EU spoléhají na vnitrostátní právo a právo EU.[3]
Graf 1 – Počet aktivních dohod o investicích se od roku 2017 snižuje
(stav mezinárodních dohod o investicích)
Pozn.: BIT se považuje za nepřijatou,pokud nebyla ratifikována a od podpisu uběhlo více než 5 let.
Zdroj: Autorova analýza databáze UNCTAD IIA Navigator
V roce 2018 oznámila UNCTAD „bod zlomu“ v mezinárodní investiční spolupráci, neboť počet ukončených dohod poprvé převýšil počet nově uzavřených dohod. Tento posun se odráží i v datech. Graf 1 sleduje historický vývoj stavů IIA. Většina IIA byla uzavřena v 90. letech 20. století a na začátku nového tisíciletí. Dynamika pak zpomalila, ovšem nejen kvůli nasycení. Mnoho nových IIA nebylo ratifikováno národními parlamenty, zatímco stávající byly ukončovány. Počet aktivních IIA nakonec začal v roce 2017 klesat a tento pokles od té doby pokračuje.
Ekonomické zdůvodnění IIA
Hlavním cílem většiny IIA je stimulovat přímé zahraniční investice (PZI) prostřednictvím vymahatelných závazků na ochranu zahraničních investorů před nespravedlivým, svévolným nebo diskriminačním zacházením ze strany hostitelského státu. Prostřednictvím IIA se země dovážející kapitál snaží přilákat příliv PZI, zatímco země vyvážející kapitál chrání investice svých rezidentů v zahraničí. Vyvlastnění zahraničních investorů se může jevit jako špatné rozhodnutí i bez formální smlouvy, protože odrazuje budoucí investice. IIA však dodávají další důvěryhodnost tím, že poskytují zahraničním investorům právní záruky, včetně přístupu k rozhodčímu řízení známému jako urovnávání sporů mezi investorem a státem (ISDS).[4] Tato možnost osvobozuje investory od závislosti na legislativě, administrativě a soudních systémech hostitelských zemí a poskytuje jim přímý přístup k ochraně podle mezinárodního práva.
Kritici tvrdí, že IIA pouze přesměrovávají investice, ale negenerují nové PZI. Například Guzman (1998) nebo Elkins a kol. (2008) tvrdí, že motorem nárůstu IIA byla soutěž o PZI mezi rozvojovými zeměmi. Pokud je okruh investorů ochotných investovat na rozvíjejících se trzích omezený, státy se pustí do závodu s nulovým součtem, aby nabídly co nejatraktivnější podmínky. To může roztočit klesající spirálu, při níž by na tom všechny země byly lépe, kdyby závod nikdy nezačal.
Přinejmenším ve své podstatě však existuje potenciál čistého zisku. Postupem času by IIA mohly pomoci definovat a zdokonalit mezinárodní investiční právo, které sníží překážky přeshraničních investic a vytvoří robustní systém správy řízené pravidly. Takový režim by nejen zlepšil alokační efektivnost PZI, ale zvýšil by také celkové globální čisté investice prostřednictvím nižších nákladů na kapitál. Výnosy požadované investory by poklesly úměrně s poklesem rizika spojeným s transparentními a předvídatelnými obchodními podmínkami na celém světě.
Vyčíslení přínosů
Není pochyb o tom, že (alespoň někteří) investoři IIA berou v potaz. Například investice nadnárodních společností se často uskutečňují z dceřiné společnosti v zemi, která má BIT s cílovou zemí (Schreuer, 2011). Existují také důkazy o investicích odložených do vstupu BIT v platnost (Poulsen, 2011). Je však méně jasné, zda IIA neovlivňují nejen právní strukturu a načasování, ale i výši a místo určení PZI.
Empirické úsilí izolovat dopad IIA na toky investic je náročné. Kromě nedostatečné dostupnosti podrobných údajů o přímých zahraničních investicích a značných rozdílů mezi jednotlivými IIA je důležitým problémem časová shoda uzavírání bilaterálních dohod o investicích a dalších opatření, která podporovala rychlý růst globálních přímých zahraničních investic v 90. letech 20. století a na začátku nového tisíciletí, zejména liberalizace národních regulačních rámců pro přímé zahraniční investice (Sauvant a Sachs, 2009). Může jít také o obrácenou závislost, protože růst toků investic může motivovat obě země k podpisu BIT (Aisbett, 2007). Dohoda tedy může být spíše důsledkem než příčinou vyšších kapitálových toků. Empirické studie se těmito problémy zabývají pomocí různých technik, které bohužel často vedou k protichůdným výsledkům (Pohl, 2018).
Navzdory obtížím a nejednotným výsledkům ukazuje dostupná literatura obecně na pozitivní, ale mírný vliv IIA na toky investic. Jak Bonnitcha a kol. (2017), tak UNCTAD (2009) ve svých analýzách dostupných ekonometrických studií zdůrazňují protichůdné vyznění zjištění, ale uznávají obecnou tendenci identifikovat pozitivní, byť relativně malý dopad BIT na toky přímých zahraničních investic. Tento výsledek také potvrzují příspěvky, které zkoumají dopad BIT na prémii za politické riziko – což je přímočařejší výsledek než toky PZI (Poulsen, 2010). Obdobně z poznatků ze šetření týkajících se názorů investorů, podnikatelských sdružení nebo agentur na podporu investic vyplývá, že BIT jsou pro některé investory relevantní, ale zřídkakdy rozhodující (Pohl, 2018).
Odezva
Abychom pochopili původ nespokojenosti s IIA, je důležité vzít v úvahu jejich historické kořeny. Před IIA byly spory mezi investorem a státem řešeny diplomatickou cestou mezi státy nebo soudními spory u vnitrostátních soudů hostitelského státu (Waibel a kol., 2010). Klíčovou inovací BIT byl souhlas signatářů s ISDS, což zahraničním investorům poskytlo přímou cestu k nápravě protiprávních jednání hostitelského státu bez potřeby diplomatické ochrany ze strany jejich domovské země (Vandevelde, 2009). Od šedesátých let do konce osmdesátých let byly první IIA iniciovány vyspělými zeměmi v reakci na domnělou hrozbu vyvlastnění bez náhrady v rozvojových zemích (tamtéž).[5] V devadesátých letech pod vlivem vznikajícího konsensu, že PZI a související transfer technologií a know-how jsou zásadní pro rozvoj, vyletěl počet IIA nahoru (Schreuer, 2011). Když se otevíraly zahraničnímu kapitálu, připojily se k rozvojovým zemím brzy také postsocialistické transformační ekonomiky, které považovaly IIA za součást integračního procesu do světové ekonomiky. Za podpory mezinárodních finančních orgánů a ekonomů se IIA uzavíraly rychlým tempem (Waibel a kol., 2010).
Schválení IIA však bylo vždy nerovnoměrné. Na grafu 2 je uveden počet aktivních BIT ve vybraných zemích na konci roku 2020. Německo, které podepsalo první BIT na světě v roce 1959 s Pákistánem, je i nadále jejich nejzapálenějším obhájcem se 114 aktivními BIT. Následuje Švýcarsko, Čína, Spojené království a Jižní Korea. Jiné země – například Brazílie nebo Irsko – mezitím již dlouho odmítají podepsat jakoukoli BIT. Průměr EU v současné době činí 47 aktivních BIT na každou zemi, zatímco celosvětový průměr je 25.
Když na počátku nového tisíciletí došlo k prudkému nárůstu žalob v rámci ISDS, začala nabírat na intenzitě nespokojenost s IIA. Graf 3 znázorňuje počet případů ISDS a požadované odškodnění podle roku zahájení řízení. Počet žalob i jejich hodnota byly do roku 2000 nízké. Od té doby se roční počet nových žalob každých pět let zdvojnásobil, i když nejnovější údaje naznačují, že se tento trend možná obrací. Ačkoli nároky na odškodnění velkých investorů přispěly k velké části politického odporu popsaného v úvodu, mnohé kritiky IIA zazněly již dříve.
Graf 2 – Zapojení do tvorby investičních smluv se v jednotlivých zemích značně liší
(Počet aktivních BIT v Top 5 a dalších vybraných zemích)
Zdroj: Autorova analýza databáze UNCTAD IIA Navigator.
Pozn.: BIT uzavřené mezi zeměmi EU, které byly ukončeny v roce 2020, nejsou započítány.
Graf 3 – Od počátku nového tisíciletí se spory mezi investory a státy rychle rozšířily
(Počet a hodnota případů ISDS podle roku zahájení)
Zdroj: Autorova analýza databáze UNCTAD ISDS Navigator.
První okruh námitek se týká vnímaných institucionálních a procesních nedostatků režimu ochrany investorů.[6] Důvěrný charakter ISDS byl kritizován za to, že brzdí demokratický dohled. Další stížnosti se zaměřují na minimální možnosti odvolání, rozpory v judikatuře investičních tribunálů a zasahování do kompetencí vnitrostátních soudů. Jiní kritici se zaměřují na tzv. forum shopping (spekulativní výběr jurisdikce) ze strany investorů, což může vést k paralelním řízení na několika místech nebo dokonce k protichůdným rozhodnutím. Ani proces jmenování rozhodců není bez kontroverze, přičemž kritici poukazují na střet zájmů nebo podjatost „soukromých soudců“ jmenovaných investory nebo státy. Zatímco mnohé z těchto debat se původně odehrávaly převážně v odborné právní literatuře, díky občanským sdružením a médiím se tato dříve neznámá témata dostala do širokého povědomí.[7]
Regulační omezení
V současnosti nejvýznamnější problém se týká rovnováhy mezi regulatorní flexibilitou hostitelského státu a ochranou zahraničních investorů. Nejasné definice nepřímého vyvlastňování a nerovného zacházení v mnoha IIA dávají investorům možnost požadovat odškodnění za regulatorní zásahy v záležitostech veřejného zájmu, včetně národní bezpečnosti, veřejného zdraví, pracovních práv nebo životního prostředí. To vyvolává kritiku, že IIA podřizují veřejný zájem komerčním zájmům. V případě tzv. „regulatorního zmrazení“ (regulatory chill) by se dokonce mohlo upustit od opatření, která jsou ve veřejném zájmu, ze strachu před fiskálními náklady ve formě odškodnění přiznaného zahraničním investorům.[8]
Regulatorní omezení uložená IIA zažily na vlastní kůži jako první rozvojové země. Argentina v reakci na zničující finanční a hospodářskou krizi v roce 2001 přijala mimořádná opatření, která vedla k 39 rozhodčím sporům a značným odškodněním investorů (UNCTAD, 2007). Tato situace byla extrémní, ale ne ojedinělá. Pro státy bylo dlouhodobě téměř nemožné odvolávat se u tribunálů ISDS na výjimku nezbytnosti nebo bezpečnosti obsaženou v IIA (Burke-White, 2008). V jiných případech vedla opatření, která jsou v souladu s rozvojovými cíli zemí, jako je změna územního plánu pro zvláštní účely, intervence v regulovaných odvětvích nebo ochrana rodícího se místního průmyslu, k obviněním z porušení BIT a rozhodčímu řízení (Sauvant a Sachs, 2009). Graf 4 znázorňuje odvětvové členění případů ISDS, které ukazuje, že většina z nich souvisí se strategicky důležitými odvětvími. Tento vývoj nepřekvapuje, vzhledem k tomu, že tato odvětví pro svůj rozvoj často potřebují značné a dlouhodobé investice.
Graf 4 – Spory se nejčastěji týkají přírodních zdrojů, infrastruktury a regulovaných odvětví
(případy ISDS podle ekonomických sektorů)
Vzorek: případy ISDS podle pravidel ICSID (přibližně dvě třetiny celkového počtu)
Zdroj: statistika ICSID Caseload
Ovšem už i rozvinuté země zakusily dopady IIA. Známý je případ, kdy tabáková společnost Philip Morris požadovala odškodnění za australské zákony o jednotném balení cigaret prostřednictvím tribunálu ISDS poté, co v roce 2012 prohrála u australských domácích soudů. Jiným příkladem je situace, kdy švédská energetická společnost Vattenfall podala žalobu vůči Německu poté, co se po katastrofě ve Fukušimě v roce 2011 země rozhodla postupně ukončit používání jaderné energie. Na rozdíl od žaloby vůči Austrálii, která byla zamítnuta kvůli právní formalitě, spor s Německem stále probíhá, přičemž podle UNCTAD IIA Navigator investor požaduje 5,1 miliardy dolarů.[9]
Přechod na zelenou energii s velkou pravděpodobností přiláká další arbitrážní žaloby. Smlouvou, na kterou se společnost Vattenfall odvolává ve své žalobě vůči Německu, je Smlouva o energetické chartě (ECT) z roku 1994, původně vytvořená za účelem integrace postkomunistických zemí do světových energetických trhů podle mezinárodního smluvního práva (Beattie, 2020). Podle této smlouvy bylo přiznáno nejvyšší odškodnění v rámci ISDS ve výši 50 mld. USD akcionářům bývalého energetického gigantu Jukos, kteří tvrdili, že zásahy Ruska vedly k bankrotu společnosti.[10] V nedávné době bylo podle ECT podáno několik žalob v reakci na politiku evropských vlád v oblasti obnovitelné energie, včetně postupného ukončování fosilních paliv, regulace plynu nebo dotací na zelenou energii (Beattie, 2020; Politico, 2020). EU nedávno naznačila, že by mohla od ECT odstoupit, pokud nedojde k její reformě (Evropská komise, 2020).
Geopolitický rozměr
Častou stížností na síť IIA je geopolitická asymetrie. Jednání o BIT tradičně probíhala severo-jižním směrem, neboť se vyspělé ekonomiky exportující kapitál snažily chránit své investice na rozvíjejících se trzích. Dohodu obvykle vypracovala rozvinutá země a nabídla rozvojové zemi k podpisu (Vandevelde, 2009). Po konci studené války to bylo doplněno smlouvami s bývalými komunistickými zeměmi a nedávno i mezi rozvojovými zeměmi. Vyspělé ekonomiky mezi sebou ale často žádné BIT nemají (Schreuer, 2011). Ačkoli obě strany formálně přijímají stejné závazky, byly BIT vnímány jako nereciproční, protože v praxi tyto závazky spadají téměř výhradně na rozvojovou zemi (Vandevelde, 2009).
Data tuto stížnost do jisté míry potvrzují. Na grafu 5 je znázorněno regionální rozdělení rozhodčích nálezů a případů ISDS. Převážná část všech sporů v rámci ISDS (55 %) a přiznané odškodnění investorů (87 %) spadá do zemí východní Evropy, střední Asie a Jižní Ameriky. Pouze 15 % sporů bylo vzneseno proti zemím Severní Ameriky a západní Evropy, které představují méně než 2 % dosud známých odškodnění. Zároveň dvě třetiny rozhodců, kteří rozhodují spory ISDS, pocházejí ze Severní Ameriky nebo západní Evropy.
Graf 5 – Rozvojové země nesou tíhu ISDS
(globální rozdělení případů ISDS, přiznané odškodnění a státní příslušnost rozhodců)
Poznámka: Vzorek: 1061 známých případů ISDS podle smlouvy. R1 = Východní Evropa a střední Asie, R2 = Jižní Amerika, R3= Střední Východ a severní Afrika, R4 = Jižní a východní Asie a Tichomoří, R5 = Severní Amerika (Kanada, Mexiko a USA), R6 = Západní Evropa, R7 = Subsaharská Afrika, R8 = Střední Amerika a Karibik
Spor Akcionáři Yukos proti Ruskuje zobrazen ve světle modré výplni, aby se oddělil jeho vliv na celkový počet.
Zdroj: Autorova analýza statistik UNCTAD ISDS Navigator a ICSID Caseload.
To, co se jeví jako předpojatost vůči rozvojovým zemím, však lze přinejmenším částečně vysvětlit jejich relativně slabší ochranou vlastnických práv – což je právě smysl většiny BIT. Graf 6 znázorňuje počet případů ISDS, jimž daná země čelí, v porovnání se skóre vlastnických práv dané země v Globálním indexu konkurenceschopnosti, který vyhodnocuje Světové ekonomické fórum.[11] Velikost bublin ukazuje celkovou částku, kterou investoři požadovali ve sporech proti dané zemi. Intuitivně bychom očekávali, že při posunu doleva v grafu (směrem ke slabším vlastnickým právům) bude počet případů ISDS vyšší a bubliny větší. Tento vývoj je skutečně vidět na grafu 6.[12] Tento vztah je ještě jasnější na grafu 7, který používá přiznané odškodnění spíše než požadované odškodnění, což naznačuje, že země se silnějšími vlastnickými právy jsou také úspěšnější, když se obhajují v případech ISDS. Behn a kol. (2018) však dochází k závěru, že rozvinuté země s větší pravděpodobností vyhrají spory ISDS, i když se statisticky odhlédne od vlivu různých ukazatelů demokratické správy.
Graf 6 – Země se silnějšími vlastnickými právy zpravidla řeší méně investiční sporů o menší částky...
Vzorek: 83 zemí s více než 10 aktivními BIT a více než 1 případem ISDS se známou žalobou.
Zdroj: Autorova analýza databáze UNCTAD ISDS Navigator a indexu WEF GCI.
Graf 7 – ... a v důsledku těchto sporů platí investorům menší odškodnění.
Vzorek: 49 zemí s více než 10 aktivními BIT a více než 1 případem ISDS se známou náhradou škody.
Poznámka: Velikosti bubliny lze porovnat v rámcigrafu, ale ne napříč grafy.
Fiskální náklady
Na rozdíl od většiny jiných problémů spojených s IIA je fiskální cena placená státy jako odškodnění investorů snadno vyčíslitelná. Ze 707 případů ISDS v databázi UNCTAD, které byly uzavřeny do konce roku 2020, rozhodl soud ve prospěch státu ve 38 % případů. Investor byl úspěšný v 29 % případů, zatímco dalších 20 % skončilo vyrovnáním. To znamená, že investoři získali určitou formu odškodnění přibližně v polovině uzavřených sporů. Celková nominální částka přiznaná tribunály nebo dohodnutá při mimosoudním vyrovnání činí něco málo přes 100 mld. USD bez úroků. Konečná částka však nebyla zveřejněna ve více než třetině známých případů, zejména mezi případy, které skončily mimosoudním vyrovnáním.[13] Konečná hodnota bude proto pravděpodobně podstatně vyšší.
Ve většině případů představuje náhrada škody přiznaná investorům pouze zlomek požadované částky. Graf 8 rozděluje všechny známé případy ISDS podle výsledku. Vertikální pozice každé bubliny zobrazuje frekvenci každého výsledku, zatímco velikost bubliny ukazuje celkovou částku, kterou investoři požadovali. V obou případech, kdy investor obdrží odškodnění – a to buď přiznané tribunálem, nebo mimosoudním vypořádáním – je hodnota v průměru nižší než třetina požadované částky. Graf 9 ukazuje vysokou variabilitu tohoto zlomku, přičemž každá tečka představuje jeden spor. Zatímco někteří investoři obdrželi celou částku, kterou požadovali (nebo ve vzácných případech dokonce více), jiní dostali méně než jedno procento. Většina úspěšných žadatelů obdrží desetinu až polovinu požadované částky.
Graf 8 – Investoři vyhráli nebo dosáhli vyrovnání ve zhruba polovině uzavřených případů ISDS...
(počet a hodnota případů ISDS podle výsledku)
Vzorek: 1061 případů (velikost bubliny na základě 751 případů se známou žalobou/náhradou škody)
Zdroj: Autorova analýza databáze UNCTAD ISDS Navigator
Graf 9 – ...ale obvykle dostávají méně, než požadovali, i když je rozhodnuto v jejich prospěch
(požadovaná částka versus přiznaná částka; osy v logaritmickém měřítku)
Vzorek: 211 případů s mimosoudnímvyrovnáním nebo rozhodnutých ve prospěch investora.
Zdroj: Autorova analýza databáze UNCTAD ISDS Navigator
Většinu z celkového počtu odškodnění hradí malý počet států. Pětice zemí, kterým bylo rozhodčími tribunály nařízeno, aby zaplatily nejvíce – Rusko, Venezuela, Argentina, Polsko a Pákistán – se dohromady podílí na 85 % všech známých náhrad a vyrovnání. Zatímco většina zemí na světě je stranou alespoň jedné IIA, historicky muselo ve známých případech ISDS zaplatit odškodnění pouze 60 zemí. S 586 mil. USD (bez úroků) je Česká republika 15. nejvíce postiženou zemí. Největší žalobu vůči České republice vyhrála nizozemská mediální společnost CME v roce 2003. Odškodnění ve výši 353 mil. USD (včetně úroků) bylo srovnatelné například s tehdejšími výdaji státní rozpočtu na vysoké školy (MFČR, 2004).
Reformní úsilí
Odpor vůči IIA vedl k pokusům o reformu systému, ovšem se smíšenými úspěchy. Za prvé, obsah IIA se vyvíjí. Již v roce 2007 UNCTAD poznamenala, že zkušenosti se spory mezi investorem a státem ovlivnily vývoj „příští generace“ IIA. Vzhledem k tomu, jak byly předchozí IIA interpretovány rozhodčími tribunály, státy se snažily uvádět ve svých nových smlouvách užší definici termínu „investice“ nebo omezenější standardy ochrany investorů (UNCTAD, 2007). Kromě toho byla posílena ustanovení o transparentnosti a doplněny nové doložky, které vysvětlovaly právo státu na plnění klíčových cílů veřejné politiky (tamtéž). Novější smlouvy zahrnují také orientaci na udržitelný rozvoj, důraz na zachování regulatorního prostoru a omezení ISDS, případně ISDS nezahrnují (UNCTAD, 2018).[14]
Většina stávajících IIA ale stále patří ke „staré generaci“. Zatímco nedávno uzavřené IIA řeší mnohé problémy, které měly staré dohody, modernizace stávajících dohod pokračuje jen pomalu. Kromě administrativních překážek a kapacitních omezení jsou významnou překážkou námitky partnera dohody (UNCTAD, 2018). Je pochopitelné, že země vyvážející kapitál nejsou ochotné přepsat pravidla, která jsou pro ně příznivá. Avšak vzhledem k tomu, že odpor stále roste, může být reforma jediným způsobem, jak zabránit všeobecnému zhroucení sítě IIA.
Dalším trendem je relativní posun zaměření IIA od ochrany investorů k přístupu na trh. BIT staré generace bývají stručné dokumenty, které poskytují široká práva na používání ISDS a žádný nebo minimální závazek signatářů otevřít své trhy zahraničním investorům. Naproti tomu mnoho moderních IIA omezuje nebo nezahrnuje ISDS a zároveň poskytuje podrobná opatření pro zmírnění vzájemného přístupu na trh. Například dohoda o obchodu a investicích mezi EU a Vietnamem z roku 2019 nahrazuje 21 BIT členských států EU s Vietnamem. Nová dohoda zaručuje právo regulovat a nahrazuje ISDS transparentnějším stálým investičním soudem. Na rozdíl od BIT odstraňuje nová dohoda překážky pro investice tím, že usnadňuje vzájemný přístup na trhy zboží a služeb, liberalizuje přístup k veřejným zakázkám nebo stanoví pravidla pro státní dotace a nediskriminaci. Podobný posun zaměření lze vysledovat i u dalších nedávných dohod EU o investicích. USA a Kanada do svých BIT zahrnují doložku o liberalizaci a omezují ISDS ještě delší dobu (Lavranos, 2013).
Klíčovým katalyzátorem měnící se povahy investičních smluv bylo setření tradičních rozdílů mezi vývozci a dovozci kapitálu. Jak ukazuje Graf 10, odchozí přímé zahraniční investice již nejsou doménou rozvinutých zemí. Podíl rozvíjejících se ekonomik na globálních odchozích PZI se rychle zvýšil z 10 % v roce 2003 na 34 % o deset let později. To souvisí se vznikem celosvětově úspěšných nadnárodních firem v mnoha rozvojových zemích. Odeznívání tradičního vývoje přímých zahraničních investic vyvíjelo tlak na zastaralé investiční smlouvy. Například poté, co se USA staly významným příjemcem PZI, přehodnotila země svůj model BIT tak, aby zmírnila ochranu investorů (Schreuer, 2011). Nová hospodářská realita dává impuls uvažovat nově o IIA jako o nástroji ekonomické integrace a zároveň oslabit práva na nápravu udělená zahraničním investorům, která domácí společnosti nemají (Vandevelde, 2009).
Graf 10 – Od roku 2010 téměř třetina celosvětových přímých zahraničních investic pochází z ekonomik rozvíjejících se trhů
(odchozí toky PZI, v miliardách USD, v běžných cenách)
Zdroj: UNCTAD Statistics.
Navzdory postupnému sbližování zájmů se zatím nepodařilo vytvořit mnohostrannou dohodu, do které by se začlenila rozsáhlá síť IIA. Nejvýraznější pokus o vyjednání multilaterální dohody o investicích (MAI) ze strany zemí OECD v 90. letech 20. století nedokázal najít konsensus ani mezi zeměmi, které ve svých vzorových BIT obvykle používaly podobná ustanovení (Vandevelde, 2009). Stávající mnohostranná ustanovení jsou proto omezena na malý počet pravidel WTO, která mají dopad na investice i obchod.[15] V současné době nicméně probíhají jednání o mnohostranné reformě ISDS. V rámci platformy UNCITRAL známé jako pracovní skupina III se více než 130 zemí účastní projednávání alternativ, včetně stálého mnohostranného tribunálu pro investice (multilateral investment court, MIC) se stálými soudci, který by měl nahradit rozhodčí tribunály.[16] Nejhlasitějším zastáncem této možnosti je EU, která podobný mechanismus zavedla již v některých svých nedávných smlouvách.[17]
Jak dál?
Pravděpodobně zesílí tlak na rané IIA hrozící jejich zrušením, pokud nebudou upraveny. Nedávná vlna odporu ukazuje, že při podpisu IIA země možná přecenily přínosy a podcenily náklady. Výklady IIA tribunály ISDS odhalily nepohodlné kompromisy mezi regulatorními omezeními a fiskálními náklady odškodnění, jimž mohou státy čelit. Stará generace IIA může být jednoduše vnímána jako příliš nákladná na to, jak skromné zvýšení PZI přináší. Nová generace IIA omezuje práva přiznaná zahraničním investorům, částečně vyvažuje moc a vrací část kontroly národním státům. Tento vývoj je nejvýraznější na rozvíjejících se trzích, které byly dosud nejvíce ovlivněny doložkami o ochraně investorů v raných IIA. Avšak vzhledem k tomu, že v globalizovaném světě mizí rozdíly mezi vývozci a dovozci kapitálu, není pravděpodobné, že by i rozvinuté země odolaly modernizaci IIA a posunu jejich zaměření od ochrany investorů k přístupu na trh. Pokud zastaralé IIA stojí v cestě regulatorním opatřením v politicky citlivých oblastech, jako je životní prostředí nebo pracovní práva, budou zrušeny spíše IIA než tyto předpisy.
V nově upravených IIA nepřežije ISDS, pokud nebudou vyřešeny obavy o spravedlnost a transparentnost. Mnoho nedávných IIA již výrazně snížilo rozsah ISDS nebo je zcela vynechalo. EU navrhla alternativu, která se vyhýbá jisté části kritiky tím, že se více podobá vnitrostátním soudům. Ačkoli ISDS není v současné době hlavním tématem ve veřejné sféře, pokud se objeví více sporů, jako je Philip Morris proti Austrálii – které proti sobě staví veřejné politické iniciativy a zájmy firem –, může se s velkou silou znovu projevit veřejné rozhořčení nad tajnůstkářskými tribunály soukromých rozhodců. Jedním z potenciálních spouštěčů je nedávný nárůst žalob v rámci ISDS spojený s přechodem na zelenou ekonomiku v EU.
Smysluplný pokrok směrem k multilaterální správě investic – ať už prostřednictvím WTO, UNCTAD, UNCITRAL nebo nové „Světové organizace pro investice“ – bude i přes nevýhody roztříštěného režimu stále pomalý. V současné době vypadají nejslibněji šance na integraci alespoň systému ISDS, ale ne všechny země jsou nadšené z mnohostranného soudu pro investice tak jako EU. Nedávné nahrazení mnoha BIT komplexními dvoustrannými a regionálními dohodami, které liberalizují obchod a investice, je náznakem nejpravděpodobnějšího krátkodobého až střednědobého trendu mezinárodní investiční politiky.
Literatura
Aisbett, E. (2007), „Bilateral Investment Treaties and Foreign Direct Investment: Correlation versus Causation“, MPRA Paper 2255.
Beattie, A. (2019), „Goodbye Free Trade, hello Trade Secrets“, Financial Times, https://www.ft.com/content/cefcff10-e9db-11e9-a240-3b065ef5fc55.
Beattie, A. (2020), „The litigation against governments that raises the cost of going green“, Financial Times, https://www.ft.com/content/fc2bfbd1-c695-4260-b07e-3290af0fc398.
Behn, D., Berge, T. L., Langford, M. (2018), „Poor States or Poor Governance? Explaining Outcomes in Investment Treaty Arbitration“, Northwestern Journal of International Law and Business, vol. 38(3).
Bonnitcha, J., Poulsen, L., Waibel, M. (2017), „Investment Treaties, Foreign Investment, and Development“ in Bonnitcha, J., Poulsen, L., Waibel, M. (ed.), The Political Economy of the Investment Treaty Regime, Oxford: Oxford University Press.
Burke-White, W. W. (2008), „The Argentine Financial Crisis: State Liability Under BITs and the Legitimacy of the ICSID System”, Faculty Scholarship at Penn Law. 193, https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/193.
CAITISA (2017), „Auditoría integral ciudadana de los tratados de protección recíproca de inversiones y del sistema de arbitraje en materia de inversiones en Ecuador“, https://www.tni.org/files/auditoria_integral_ciudadana_2015.pdf.
Dupont, C.G., Schultz, T., Angin, M. (2016), „Political Risk and Investment Arbitration: An Empirical Study“, Journal of International Dispute Settlement, vol. 7(1).
DW (2020), „Vattenfall wins case against German nuclear phaseout“, https://www.dw.com/en/vattenfall-wins-case-against-german-nuclear-phaseout/a-55572736.
Elkins, Z., Guzman, A. T., Simmons, B. A. (2008), „Competing for Capital: The Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960–2000“, Faculty Scholarship at Penn Law 1675, https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/1675.
Evropská komise (2020), „Answer given by Executive Vice-President Dombrovskis on behalf of the European Commission“, P-005555/2020(ASW), 2. prosince 2020, https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2020-005555-ASW_EN.html.
MFČR, „Státní závěrečný účet za rok 2003“, https://www.mfcr.cz/cs/verejny-sektor/statni-rozpocet/plneni-statniho-rozpoctu/2003/statni-zaverecny-ucet-za-rok-2003-1970.
Freeman, N. W. (2013), „Domestic Institutions, Capacity Limitations, and Compliance Costs: Host Country Determinants of Investment Treaty Arbitrations, 1987–2007“, International Interactions, vol. 39(1), DOI: 10.1080/03050629.2013.751296.
Guzman, A. T. (1998), „Why LDCs Sign Treaties that Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties“, Virginia Journal of International Law, vol. 38, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2176003.
https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2018d1_en.pdf.
ICSID (2013), „Decision on the Stay of Enforcement of the Award“, ICSID Case No. ARB/06/11, Occidental Petroleum v. Ecuador, http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C80/DC3872_En.pdf.
ICSID (2016), „Decision on Annulment of the Award“, ICSID Case No. ARB/06/11, Occidental Petroleum v. Ecuador, http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C80/DC6912_En.pdf.
Jaramillo, J. (2018), „New Model BIT proposed by Ecuador: Is the Cure Worse than the Disease?“, Kluwer Arbitration Blog, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/07/20/new-model-bit-proposed-ecuador-cure-worse-disease/.
Lavranos (2013), „The New EU Investment Treaties: Convergence towards the NAFTA Model as the New Plurilateral Model BIT Text?“, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2241455.
Pohl, J. (2018), „Societal benefits and costs of International Investment Agreements“, OECD Working Papers on International Investment, https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/societal-benefits-and-costs-of-international-investment-agreements_e5f85c3d-en.
Politico (2015), „ISDS: The most toxic acronym in Europe“, https://www.politico.eu/article/isds-the-most-toxic-acronym-in-europe/.
Politico (2020), „EU governments whipsawed by climate and coal lawsuits”, https://www.politico.eu/article/eu-government-climate-and-coal-lawsuits/.
Poulsen, L. (2010), „The Importance of BITs for Foreign Direct Investment and Political Risk Insurance: Revisiting the Evidence“ in Sauvant, K. (ed.) Yearbook of International Investment Law and Policy 2009/2010, Oxford University Press, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1685876.
Poulsen, L. (2011), „Sacrificing Sovereignty by Chance: Investment Treaties, Developing Countries, and Bounded Rationality“, disertační práce, nepubikováno, http://etheses.lse.ac.uk/141/1/Poulsen_Sacrificing_sovereignty_by_chance.pdf.
Sauvant, K. P., a Sachs, L. E. (2009), „BITs, DTTs, and FDI Flows: an Overview“, in Sauvant, K. P., a Sachs, L. E. (ed.), The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and Investment Flow.
Schreuer, C. (2011), „The Future of Investment Arbitration“, Looking to the Future: Essays on International Law in Honor of W. Michael Reisman, https://brill.com/view/book/edcoll/9789047427070/B9789047427070-s041.xml.
UNCTAD (2007), „Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking“, https://unctad.org/system/files/official-document/iteiia20073_en.pdf.
UNCTAD (2009), „The Role of International Investment Agreements in Attracting Foreign Direct Investment to Developing Countries“, UNCTAD Series on International Investment Policies for Development, https://unctad.org/system/files/official-document/diaeia20095_en.pdf .
UNCTAD (2018), „Recent Developments in the International Investment Regime“, IIA Issue Note, květen 2018, Issue 1, https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2018d1_en.pdf.
Slyšení před americkým Kongresem (2018), výměna mezi kongresmanem Kevinem Bradym a americkým zmocněncem pro obchod Robertem Lighthizerem, slyšení ve sněmovním výboru pro finance (Ways and Means Committee), 21. března 2018.
Vandevelde, K. (2009), „A Brief History of International Investment Agreements“, kapitola 1, in Sauvant, K. P., a Sachs, L. E. (ed.), The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and Investment Flow.
Waibel, M., Kaushal, A., Chung, K. H., Balchin, C. (2010), „The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality“, Kluwer Law International, https://ssrn.com/abstract=1733346.
Klíčová slova
Mezinárodní investice, BIT, investiční dohody
Klasifikace JEL
F21, F35, F50
Autorem je Martin Kábrt. Názory v tomto příspěvku jsou jeho vlastní a neodrážejí nezbytně oficiální stanovisko České národní banky. Autor by chtěl poděkoval Jaroslavu Kudrnovi z Ministerstva financí České republiky a Petru Polákovi z České národní banky za jejich cenné připomínky.
[1] V roce 2016 byla výše odškodnění snížena o 40 % po kasačním opravném prostředku (takzvaném „řízení o zrušení“). Nebylo to však proto, že by byl rozhodčí nález přezkoumán meritorně, nýbrž proto, že 40 % práv na těžbu ropy vlastnila společnost AEC, která byla čínská a jako taková nebyla chráněna BIT uzavřenou mezi USA a Ekvádorem (ICSID, 2016).
[2] Podle databáze UNCTAD IIA Navigator bylo na konci roku 2020 v platnosti 2342 BIT a 321 smluv s ustanoveními o investicích (Treaties with Investment Provisions, TIP). Mezi tyto smlouvy patří především obchodní dohody (EPA, dohody o volném obchodu) s investičními kapitolami, jakož i mnohostranné smlouvy specifické pro jednotlivé sektory, jako je Smlouva o energetické chartě (Energy Charter Treaty, ECT).
[3] Rozhodnutí následovalo po rozsudku Soudního dvora EU z roku 2018, C-284/16, ve věci Slowakische Republik v. Achmea BV, kde soud prohlásil rozhodčí doložku v BIT mezi Nizozemskem a Slovenskou republikou za neslučitelnou s právem EU.
[4] Téměř dvě třetiny sporů se řídí rozhodčími pravidly Mezinárodního centra pro řešení investičních sporů (ICSID), přidruženého ke Světové bance. Necelá třetina se řeší ad hoc za použití pravidel Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL). Ostatními se zabývají soudy a obchodní komory ve Stockholmu, Londýně, Moskvě, Paříži, Káhiře, Haagu, Sydney nebo Hongkongu.
[6] Přehled viz Waibel a kol. (2010), Schreuer (2011) a Sauvant a Sachs (2009).
[7] Bývalá komisařka EU pro obchod Cecilia Malmströmová kdysi připomněla, že během jejího potvrzujícího slyšení v roce 2014 při vyhledávání hesla „ISDS“ Google našel jako první „International Sheep Dog Society“ (Mezinárodní asociace ovčáckých psů) (Beattie, 2019). Nedlouho poté zjistila, že se ISDS stala „nejtoxičtější zkratkou v Evropě“ (Politico, 2015).
[8] Téměř ze své podstaty je tento účinek nepozorovatelný a jako takový téměř neměřitelný. Ačkoli USA nikdy neprohrály žádný případ ISDS, americký zmocněnec pro obchod Robert Lighthiser tento argument použil v roce 2018 na podporu odstranění ISDS z revidované dohody NAFTA: „Zažili jsme situace, kdy skutečná regulace, která by měla být zavedena a která je konsenzuální, v zájmu všech, nebyla zavedena kvůli obavám z ISDS.“ (slyšení v americkém Kongresu, 2018).
[9] Německé národní soudy vydaly rozhodnutí v souběžných soudních sporech ohledně postupného ukončování používání jaderné energie v Německu. V listopadu 2020 rozhodl spolkový ústavní soud ve prospěch společnosti Vattenfall a nařídil německé vládě, aby přepracovala svůj systém odškodnění (DW, 2020).
[10] Peníze ještě nebyly vyplaceny, neboť probíhá odvolání u nizozemského Nejvyššího soudu.
[11] Jsou zahrnuty pouze země s nejméně 10 aktivními BIT, aby se eliminovaly země, které neřeší rozhodčí spory jednoduše proto, že neexistuje právní základ pro mechanismus ISDS.
[12] Freeman (2013) a Dupont, Schultz a Angin (2016) nalézají podobný vztah mezi počtem žalob v rámci ISDS a institucionální kapacitou a kvalitou řízení země.
[13] Kromě toho může dojít k některým mimosoudním vyrovnáním ještě před podáním formální rozhodčí žaloby. Je však třeba poznamenat, že mimosoudní vyrovnání nemusí nutně vést k peněžnímu odškodnění. Vyrovnání může mít například podobu pokračování sporné koncese namísto platby ze strany státu.
[14] Ekvádor se také rozhodl opatrně zahájit nová jednání o BIT poté, co země v roce 2017 dohody jako celek odmítla. Nový model BIT Ekvádoru však výrazně omezuje práva udělená zahraničním investorům (Jaramillo, 2018).
[15] Například vývozní služby někdy zahrnují zřízení kanceláře nebo dceřiné společnosti na území cílové země. Tyto investice pak mohou spadat pod Všeobecné dohody o obchodu službami (GATS). Dohoda o obchodních aspektech investičních opatření nebo Dohoda o obchodních aspektech práv k duševnímu vlastnictví mohou rovněž stanovit jurisdikci WTO nad některými úzce vymezenými investicemi (Vandevelde, 2009).
[16] Jednání se zabývá i dalšími problémy v souvislosti s ISDS, včetně odvolacích mechanismů, financování třetích stran, postupů pro výběr rozhodců nebo kodexu chování rozhodců a soudců. Poslední kolo jednání proběhlo v říjnu 2020.
[17] Například dohoda EU o obchodu a investicích s Kanadou (2016), Singapurem (2018) nebo Vietnamem (2019).