Odlišení veřejně dostupného investičního doporučení od investičního poradenství
Je možné čl. 9 ve spojení s bodem 14 preambule nařízení (EU) 2017/565 chápat v tom smyslu, že i veřejně dostupné investiční doporučení může být považováno za individualizovanou investiční radu, pokud je na ně zákazník poradcem nasměrován nebo pokud je mu přeposláno jako doporučení vhodné právě pro něho?
Čl. 9 nařízení (EU) 2017/565 rozvíjí definici investičního poradenství z čl. 4 odst. 1 bodu 4 MiFID II a v návaznosti na § 2 odst. 1 písm. f) ZPKT je za osobní doporučení považována rada, která:
- je adresována osobě v postavení investora, potenciálního investora, nebo v postavení zmocněného zástupce investora či potenciálního investora;
- je prezentována jako vhodná pro danou osobu, nebo vychází z uvážení poměrů dané osoby; a zároveň
- představuje doporučení k učinění jednoho z vyjmenovaných kroků[1] směrem k určitému investičnímu nástroji.
Poslední věta čl. 9 nařízení (EU) 2017/565 dále uvádí, že „doporučení není považováno za osobní doporučení, je-li vydáno výlučně pro veřejnost“. Relevantní je také bod preambule 14 nařízení (EU) 2017/565. V důsledku toho je nutné počítat s možností, že poskytnutí informací obchodníkem s cennými papíry nebo investičním zprostředkovatelem konkrétní osobě nebo osobám prostřednictvím distribučních kanálů (typicky internetu nebo elektronické korespondence) způsobem, který zákazník může vnímat jako doporučení vhodné právě pro něj, nebo zohledňující jeho osobní poměry, naplní znaky investičního poradenství.
Veřejně dostupné doporučení nebo doporučení zasílané současně více osobám (např. ve formě informačního bulletinu), by tak mohlo být osobním doporučením. V souvislosti s tím je na místě připomenout, že vhodnost investičního instrumentu může být prezentována nepřímo (doporučení vychází z uvážení poměrů dané osoby) i přímo (doporučení může být prezentováno jako vhodné pro danou osobu).
Přímým sdělením, že je daný produkt pro zákazníka vhodný, by bylo např. „tento produkt je pro Vás nejlepším řešením Vašich financí“, případně „s ohledem na stav prostředků na Vašem účtu.“
Nepřímým vyjádřením vhodnosti může být návrh typu „lidé Vám podobní si pořizují tento produkt“ nebo „kdybych byl Vámi, tak bych udělal následující“. Za takových podmínek může zákazník legitimně podlehnout dojmu, že taková forma komunikace představuje produkty individualizované k řešení jeho situace a uvádí je jako vhodné specificky pro něj.
Znak individualizace je ovšem možné naplnit také samotným výběrem příjemců se stejnými osobními poměry, na které bude veřejně dostupné doporučení cíleno, např. oslovení osob se společnými znaky jako složení portfolia, věková skupina atp. Samotný výběr skupiny příjemců interním systémem nezbytně neznamená, že je produkt vhodný pro všechny příjemce. Je-li však příčina zařazení jednotlivce do skupiny, např. složení portfolia či nějaký obdobný znak, prezentována jako důvod pro komunikaci se zákazníkem, bude se pravděpodobně jednat o produkt, který je cílen jako vhodný pro svého příjemce, a proto by se mohlo opodstatněně jednat o investiční poradenství podle čl. 9 ve spojení s bodem preambule 14 nařízení (EU) 2017/565.
Výše uvedeným výkladem však není dotčeno dodržování pravidel produktového řízení podle § 12ba a § 12bb zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, v platném znění, a navazující vyhlášky ČNB č. 308/2017 Sb., viz povinnost „posoudit, zda investiční nástroj, který nabízí nebo doporučuje zákazníkovi, odpovídá potřebám cílového trhu, do něhož zákazník patří…“ v § 15c odst. 2 ZPKT, a to i když nabídka produktů nesplňuje znaky investičního poradenství.
--------
[1] Čl. 9 nařízení 2017/565 uvádí následující kroky:
a. koupit, prodat, upsat, vyměnit, splatit, držet nebo převzít určitý finanční nástroj; a
b. uplatnit nebo neuplatnit jakékoli právo koupit, prodat, upsat, vyměnit nebo splatit finanční nástroj, které zákazníkovi dává určitý finanční nástroj.