Odpovídá obchodník s cennými papíry za propagační činnost introducing brokera i v případě, kdy výkonem této činnosti pověřil osobu, která není poskytovatelem investičních služeb ani ve skutečnosti žádnou investiční službu neposkytuje?

K veřejnoprávní ani soukromoprávní odpovědnosti obchodníka s cennými papíry za činnost dalších osob se MiFID II nevyjadřuje. Ukládá ovšem obchodníkům s cennými papíry povinnosti, které musí plnit, ať už odpovídající činnost zajišťují přímo nebo prostřednictvím jiných osob.

Mimo jiné se to týká propagačních sdělení podle čl. 24(3)^[1] MiFID II, transponovaného do § 15a odst. 1 ZPKT ve znění Novely, který je proveden v čl. 44 Nařízení (EU) 2017/565. Podle čl. 44(1) Nařízení (EU) 2017/565 „investiční podniky zajistí, aby podmínkám stanoveným v odstavcích 2 až 8 vyhověly veškeré informace, včetně propagačních sdělení, určené neprofesionálním či profesionálním zákazníkům nebo potenciálním neprofesionálním či profesionálním zákazníkům nebo šířené tak, že je pravděpodobné, že je zmínění zákazníci dostanou“.

Tato ustanovení nejsou zcela nová, ale jsou v zásadě shodná s dosavadní právní úpravou, když bod 16 preambule nařízení odpovídá bodu 82 preambule Prováděcí směrnice MiFID I a čl. 44 Nařízení (EU) 2017/565 [který provádí čl. 24(3) MiFID II] odpovídá čl. 27 Prováděcí směrnice MiFID I [který provádí čl. 19(2) MiFID I]. Tomu odpovídá i to, že § 15a odst. 1 ZPKT byl Novelou měněn jen minimálně.

K povaze této povinnosti je návodný dokument ESMA CFD Q&A, zabývající se současnou shodnou právní úpravou, podle kterého se, mj. při dohledu ze strany národních orgánů dohledu:

• klade důraz na to, aby obchodník s cennými papíry měl náležitý systém vnitřní kontroly nad poskytovanými informacemi, s rozhodující rolí compliance, a to nevyjímaje distribuční kanály takových informací^[2],
• poukazuje na to, aby systém vnitřní kontroly byl adekvátní k zajištění toho, že veškerá komunikace bude naplňovat požadavek být korektní, jasná a neklamavá, a to včetně komunikace činěné jinou osobou^[3]
• aby u činností reklamního či propagačního obsahu činěných třetí osobou obchodník s cennými papíry tuto činnost monitoroval průběžně^[4].

V českém právním prostředí lze veřejnoprávní odpovědnost obchodníka s cennými papíry za plnění povinností, pokud jsou tyto činnosti vykonávány jinou osobou (např. introducing brokerem) dovozovat uplatněním koncepce tzv. přičitatelnosti podle nového zákona o přestupcích.^[5] K naplnění znaků přestupku obchodníka s cennými papíry v takovém případě dojde i jednáním fyzické osoby, která se za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě a která porušila právní povinnost uloženou právnické osobě. Podstatné je, že za osobu, jejíž jednání je pro účely správního trestání přičitatelné obchodníkovi s cennými papíry, se v ČR považuje – od července 2017 výslovně – mj. „ zaměstnanec nebo osoba v obdobném postavení při plnění úkolů vyplývajících z tohoto postavení“, „fyzická osoba, která plní úkoly právnické osoby“, „fyzická osoba, kterou právnická osoba používá při své činnosti“ a „fyzická osoba, která za právnickou osobu jednala, jestliže právnická osoba výsledku takového jednání využila“. Introducing broker bude v praxi vždy osobou, kterou obchodník s cennými papíry využívá při své činnosti. Nedostatky v propagaci obchodníka s cennými papíry, které by znamenaly přestupek obchodníka s cennými papíry, pokud by je obchodník s cennými papíry prováděl přímo, budou jeho přestupkem, i pokud by je v jeho prospěch prováděla osoba označená jako introducing broker.

• To platí i v situaci, kdy smlouva s introducing brokerem
  výslovně vyloučí odpovědnost obchodníka s cennými papíry za jednání introducing brokera podle smlouvy, protože veřejnoprávní odpovědnost nelze smluvně vyloučit, nebo
• upraví závazek introducing brokera provádět jen určitou podpůrnou činnost, která nenaplní sama o sobě znaky marketingu, poradenství apod., pokud bude v praxi zřejmé, že k (zavádějícímu) marketingu nebo poradenství dochází a výsledku této činnosti introducing brokera obchodník s cennými papíry využívá.

To bude zcela zřejmé v případě odměňování introducing brokera odvozeného od jiných kritérií, než je samotná podpůrná činnost, např. od obratu zákazníků, ale i v případě, kdy k určitému jednání introducing brokerů dochází systematicky, obchodník s cennými papíry z něj může mít prospěch, a přitom neprokáže, „že vynaložil [..] veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránil[..]”, zejména nevykonával „potřebnou nebo povinnou kontrolu” nad činností introducing brokera (§ 21 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich).    

Uvedené platí i pro případy, kdy nedochází k pověření zásadní a důležitou provozní funkcí ve smyslu čl. 30 Nařízení (EU) 2017/565, např. tehdy, když příslušná třetí osoba (introducing broker) není pověřena také poskytováním předsmluvních informací nebo získáváním informací od zákazníků, respektive nejsou naplněny předpoklady vytyčené v materiálu ESMA CFD Q&A^[6]. V případě zásadních a důležitých provozních funkcí k tomu přistupuje povinnosti podle § 12d odst. 1 a odst. 2 věta první ZPKT (které se ani po transpozici MiFID II nemění): „Pokud obchodník s cennými papíry pověří jinou osobu výkonem významné provozní činnosti, je povinen zavést, udržovat a uplatňovat odpovídající opatření k řízení s tím souvisejících rizik a k vyloučení vzniku nepřiměřeného provozního rizika.“ a „Obchodník s cennými papíry zajistí, že významná provozní činnost, jejímž výkonem byla pověřena jiná osoba, není vykonávána způsobem, který by podstatně snižoval kvalitu řídicího a kontrolního systému …“.

Nelze dovozovat, že v jiných případech se povinnost řízení rizik a kontroly podřízených osob [§ 12a odst. 1 písm. c) a d) ZPKT] neuplatní, a stejně tak nelze považovat § 12d za ustanovení, které by zprošťovalo obchodníka s cennými papíry veřejnoprávní (tj. deliktní), odpovědnosti za jednání osob, které používá při své činnosti. Smyslem § 12d ZPKT je naopak zavést dodatečné povinnosti v případě významného outsourcingu nad rámec toho, co plyne z obecných pravidel (důvodová zpráva k § 12d uvádí, že „V souladu s požadavky MiFID se navrhuje stanovit nová pravidla pro případy, kdy obchodník s cennými papíry pověří výkonem svých činností souvisejících s poskytováním investičních služeb, popřípadě investičních služeb samotných při splnění daných podmínek, jinou osobu…“, komentářová literatura uvádí „Pověření třetí osoby výkonem určité činnosti nemá vliv na právní odpovědnost obchodníka s cennými papíry, který tuto osobu pověřil, vůči zákazníkům.“^[7] aj.).

---------

^[1] Tj. že veškeré informace, včetně propagačních sdělení, určené investičním podnikem pro zákazníky nebo potenciální zákazníky musí být korektní, jasné a neklamavé, a že propagační sdělení musí být možné jako taková jasně určit.

^[2] Viz str. 37 odst. 21-22: „NCAs should monitor that firms have in place adequate internal controls over the processes of developing and using marketing materials to offer CFDs or other speculative products to retail clients, in order to avoid detrimental practices towards clients. … the compliance function should play a crucial role in this process, for example by assessing and pre-approving all communications used by the firm. This should include an assessment of the content of marketing communications and publicity as well the selected distribution channels for such material … the firm’s controls should include verifying that marketing communications are actually distributed as approved…“ .

^[3] Viz str. 37 odst. 23: „The firm’s internal control framework should be adequate to ensure that all its marketing communications are fair, clear and not misleading, including those distributed in other jurisdictions or by other parties.“.

^[4] Viz str. 88 – 89 odst. 10: „In cases where the third party solely acts as a platform through which the firm presents advertising or promotional content (e.g. newspaper, TV channel, magazine), the investment firm must ensure that the content of the marketing material is clear, fair and not misleading in accordance with the requirements of MiFID and that it is subject to pre-approval and on-going monitoring by the investment firm.“.

^[5] Viz zejm. § 20 zák. č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (s účinností od 1.7.2017).

^[6] Viz str. 87-88 odst. 5 in fine: „In the context of the business models of investment firms which distribute CFDs and other complex financial instruments to retail clients online, non face-to-face activities in relation to marketing, customer support and IT would typically be deemed to be of critical importance“ ;případná aplikovatelnost tohoto závěru na jiné nástroje než CFD nebo jiné spekulativní produkty není předmětem této odpovědi.

^[7] Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, s. 182.