Podle jakých kritérií se posuzuje pojem "veřejnost" v oblasti kolektivního invetování?

I. Úvod

Český právní řád neobsahuje všeobecně platnou definici pojmu veřejnost. Např. § 117 trestního zákoníku stanoví, že trestný čin je spáchán veřejně, jestliže je spáchán mj. před nejméně třemi osobami současně přítomnými. Naproti tomu ustanovení § 276 odst. 1 obchodního zákoníku považuje za veřejný návrh na uzavření smlouvy takový projev vůle, kterým se navrhovatel obrací na neurčité osoby.

Starší judikatura uvádí mj., že „Z pojmu »veřejnosti« plynulo by o sobě, že jenom takovou dražbu lze pokládati za veřejnou, která veřejně, tedy každému - aspoň každému, kdo má na ní vážný zájem - přípustná, a tvoří tak protiklad proti dražbě přípustné jenom určitým osobám.“ Dále upřesňuje, že neveřejné jsou dražby „přístupné jenom určitému okruhu osob. Jak široký je okruh ten, zůstává lhostejno.“ (NSS 845/1923). Jiné vymezení znělo „Podává se tudíž pojem veřejnosti jako protiklad tajnosti.“ (NSS 1729/1925, Pl. ÚS 28/04). Obecnou platnost však má nejspíše následující rozhodnutí Nejvyššího správního soudu: „Pojem veřejnosti různým způsobem vyznačovaný vyskytuje se zhusta v právních normách a není pochybnosti, že jest ho užíváno ve smyslu několikerém. […] musí nejprve v tomto nařízení samém býti shledáno vodítko pro výklad, co tím výrazem bylo míněno.“ (NSS 7925/1924).

II. Východiska a základní vymezení pojmu veřejnosti v oblasti kolektivního investování

V oblasti kolektivního investování nejsou přímá vodítka pro vymezení pojmu veřejnost v zákoně ani v evropských předpisech a je namístě vycházet z účelu regulace kolektivního investování, kterým je slovy Nejvyššího správního soudu „zajistit ochranu drobných investorů před nežádoucími praktikami při shromažďování peněžních prostředků od veřejnosti.“ (7 A 131/2001). Dalším vodítkem je vedle dosavadní praxe1 přihlédnutí k vymezení pojmu veřejnost v nejbližší právní úpravě, kterou je zákon o podnikání na kapitálovém trhu.

Ve smyslu § 34 odst. 1 ZPKT se veřejnou nabídkou cenných papírů rozumí „jakékoli sdělení širšímu okruhu osob“. Je tedy zřejmé, že veřejností není jen neomezený okruh osob. Zákon o kolektivním investování přitom neobsahuje žádné výjimky pro nabídky určené např. méně než 150 osobám (na rozdíl od úpravy prospektu - § 35 odst. 2 písm. b) ZPKT), počet osob sám o sobě tedy nerozhoduje,
i když je samozřejmé, že oslovení jen několika osob nelze považovat za oslovení širšího okruhu či veřejnosti a naopak při oslovení velkého počtu osob jde vždy o velmi volný a široký okruh osob.2

O širší okruh pro účely kolektivního investování jde ve všech případech, kdy nelze předpokládat, že by povaha oslovených osob nebo vazba mezi nabízejícím a oslovenými osobami zajistily dostatečnou informovanost a kompenzovaly požadavky na profesionalitu správce – investiční společnosti nebo samosprávného investičního fondu.

Při každé nabídce je tak nutné ujistit se o
- vazbě mezi nabízejícím a oslovenými. Užší vazbou odůvodňující zákonem o kolektivním investování neregulovaný režim je vztah v rámci rodiny nebo mezi blízkými přáteli. V úvahu připadá i např. předchozí déletrvající obchodní spolupráce (ale nikoliv standardizované obchodní vztahy spojené např. s vedením vkladového účtu nebo pojištěním). Rovněž vztahy mezi členy koncernu mají povahu užší vazby.3

Důležité je, aby nešlo o vazbu účelově vytvářenou v souvislosti se záměrem kolektivního investování. Při vyšším počtu osob bude vazba z povahy věci vždy volná a nedostatečná.

anebo

- povaze oslovených. Účel regulace kolektivního investování je kompenzován v případě oslovení kvalifikovaných investorů (§ 56 odst. 1 ZKI). Zejména jde o finanční instituce – banky, pojišťovny, obchodníky s cennými papíry, fond kolektivního investování aj. – a o velké obchodní společnosti. Kvalifikovaní jsou také investoři vymezení v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu (§ 34 odst. 3), tedy v zásadě tzv. profesionální zákazníci obchodníků s cennými papíry (oslovovaní typicky prostřednictvím těchto obchodníků). V případě oslovování dalších osob není předem zřejmé, zda jde nebo nejde o kvalifikované investory – znakem kvalifikovanosti je písemné prohlášení o zkušenostech s investicemi do cenných papírů a dále schopnost a ochota investovat alespoň 1 mil. Kč. Nabízející se tedy musí ubezpečit, že tyto podmínky jsou s vysokou pravděpodobností splněné.4 V případě pochybností může vyšší míra kvalifikovanosti vyvažovat intenzitu vzájemné vazby.

Jiná omezení okruhu oslovených osob, např. minimálním objemem investice, nejsou pro vymezení pojmu veřejnost v ZKI podstatná. Podstatné také není, zda je nabídka formálně činěna jako adresná. Neadresná nabídka bude typicky směřovat vůči veřejnosti, ale i adresné oslovení širšího okruhu osob bude oslovením veřejnosti, pokud chybí jasná vazba mezi navrhovatelem a oslovenými nebo znak kvalifikovanosti ve smyslu výše uvedeném (např. adresné oslovení všech obyvatel určité obce nepochybně bude oslovením veřejnosti, přestože půjde o předem určený a omezený okruh osob).

III. Nabízení a shromažďování
V oblasti kolektivního investování není důvod rozlišovat mezi okruhem osob představujících veřejnost pro účely „shromažďování od veřejnosti“ a „veřejného nabízení“.

  • V případě „veřejného nabízení“ je nepochybné, že rozhoduje okruh oslovených osob (bez ohledu na to, kolik z nich se pro investici rozhodne).
  • V případě „shromažďování od veřejnosti“ rozhoduje také okruh oslovených osob. Důvodem je nedokonavý vid slova „shromaždování“, který implikuje, že zákonodárci šlo o proces, při kterém jsou získávány prostředky od veřejnosti. Jiný význam má zákaz „shromažďování prostředků“ a jiný by měl zákaz jejich „shromáždění“.

IV. Shrnutí k pojmu veřejnost pro účely vymezení kolektivního investování

Na základě výše uvedeného lze konstatovat, že o veřejnost jde v oblasti kolektivního investování v případech:

1. kdy nebude okruh oslovených jen velmi malý, nepřesahující cca 10 osob.

2. kdy chybí jasná vazba mezi navrhovatelem a oslovenými, která odůvodňuje nadstandardní důvěru, pokud jde o přístup k informacím i nakládání s investicí. Pokud je ale okruh oslovených osob široký, je každá vazba nutně velmi volná a oslovení těchto osob je oslovením veřejnosti; orientačně tato situace nastává bez ohledu na vazbu u počtu 150 osob.

3. kdy nejsou oslovování jen kvalifikovaní investoři (ti se nezapočítají ani do okruhu osob uvedených sub 1 a 2).

K tomu je nutno doplnit výhradu, že materiální kritérium vazby nebo kvalifikovanosti je podstatnější, než vymezení konkrétním číslem. Je zřejmé, že čím vyšší je počet oslovených osob, tím méně je pravděpodobné, že by vazba na nabízejícího nebo shromažďujícího mohla být dostatečná. Pojem veřejnost je nutné vykládat vždy vzhledem ke konkrétním okolnostem konkrétního případu.

Osoby, které hodlají shromažďovat peněžní prostředky za účelem společného  investování bez příslušného oprávnění, proto musejí postupovat tak, aby okruh oslovovaných osob nedosáhl zde vymezeného rozměru veřejnosti. Totéž platí ve vztahu k zahraničním fondům, které hodlají nabízet cenné papíry v České republice bez získání povolení nebo notifikace.

Standardní fondy kolektivního investování, jejichž definičním znakem je nabízení cenných papírů veřejnosti, navíc nesmějí omezit počet investorů ve statutu na úzký okruh osobních známých, propojených osob apod. V takovém případě by nebylo možné hovořit o veřejném fondu. To nevylučuje, aby byl typický investor konkrétnějším způsobem vymezen nejen znalostmi, zkušenostmi apod.,5 ale i dalšími kritérii jako je příslušnost k určité profesní skupině, místní komunitě či podobným omezujícím kritériem.

 

---------

1Stanoviska Komise pro cenné papíry Shromažďování peněžních prostředků od veřejnosti podle zákona o kolektivním investování (STAN/6/2005) a K otázce veřejného nabízení cenných papírů zahraničního speciálního fondu podle zákona o kolektivním investování (STAN/7/2004), dostupná na www.cnb.cz.
2 Viz nález Nejvyššího správního soudu 7925/24: „představení nestává se veřejným již pouhou skutečností, že se ho zúčastní více než 3 osoby (jako diváci nebo posluchači)[…]; bylo-li by tomu tak, pozbyl by pojem představení (zábav) soukromých praktického významu […], neboť i představení, omezující se např. na kruh rodinný, musila by důsledně býti pokládána za veřejná kdyby členů rodiny bylo více. […] V zásadě nelze vyloučiti, že by i při počtu 50 účastníků představení mohlo ještě zachovat si ráz představení soukromého.“
3 Pokud jde o vztah zaměstnavatele a zaměstnanců, Nejvyšší soud v rozhodnutí 5 Tz 1/2006 uvedl: „společnost přijímala vklady jen .. od svých zaměstnanců, nikoli od veřejnosti“ s tím, že „zaměstnanci […] měli bližší vztah ke společnosti vyplývající z existence  zaměstnaneckého poměru, a tedy z důvěry týkající se nakládání s vloženými obnosy.“ V oblasti nabízení cenných papírů resp. investičních příležitostí je však nutné brát v úvahu, že ZPKT (v návaznosti na právo EU) upravuje zvláštní výjimku z povinnosti uveřejnit prospekt při nabídce zaměstnancům, i tuto nabídku tedy považuje za nabídku veřejnou, při splnění znaku širšího okruhu osob.
Také Doporučení Asociace pro kapitálový trh k poskytování informací o fondech kolektivního investování z 25. 6. 2010 ke stejné otázce uvádí, že „V případě nových klientů musí oslovení klienta s [neveřejnou] nabídkou fondů kvalifikovaných investorů předcházet fundované posouzení jeho zkušeností s investováním do cenných papírů.“ (www.akatcr.cz)
§ 6 odst. 3 vyhlášky č. 193/2011 Sb., o minimálních náležitostech statutu fondu kolektivního investování a podmínkách pro užívání označení krátkodobý fond peněžního trhu a fond peněžního trhu.

Toto stanovisko vyjadřuje názor pracovníků České národní banky. Soud a případně i bankovní rada České národní banky mohou zaujmout odlišný názor.