K posouzení kryptoaktiva s právem na vypořádání při likvidaci podle ZPKT, MiCA a ZISIF

Shrnutí stanoviska

Kryptoaktivum, s nímž je spojeno právo držitele na vypořádání v případě likvidace jeho vydavatele nebo prodeje účasti na vydavateli či jiné předem určené společnosti, zpravidla nepředstavuje investiční nástroj podle § 3 ZPKT. V takovém případě jej lze považovat za kryptoaktivum podle čl. 3 odst. 1 bodu 5 MiCA, tedy za kryptoaktivum jiné než token vázaný na aktiva (ART) nebo elektronický peněžní token (EMT). Tím však není vyloučeno, že uspořádání, v jehož rámci je kryptoaktivum vydáváno, může s ohledem na svou ekonomickou podstatu představovat strukturu kolektivního investování podle ZISIF.

Odůvodnění

1. Posouzení podle ZPKT

Podle čl. 2 odst. 4 písm. a) MiCA se toto nařízení nevztahuje na kryptoaktiva, která představují finanční nástroje. Při posuzování konkrétních kryptoaktiv je proto vždy nejdříve nutné ověřit, zda dané kryptoaktivum naplňuje znaky některého z investičních nástrojů podle § 3 ZPKT.^[1] Kryptoaktivum s právem na vypořádání při likvidaci typicky nebude investičním cenným papírem podle § 3 odst. 2 ZPKT^[2]. Obdobně se nemůže jednat o cenné papíry kolektivního investování, které ustanovení § 3 odst. 2 ZPKT vymezuje jako „cenné papíry představující podíl na investičních fondech nebo zahraničních investičních fondech.“.

Podle § 3 odst. 1 písm. d) až j) ZPKT patří mezi investiční nástroje zejména opce, futures, swapy, forwardy a jiné derivátové smlouvy. Kryptoaktivum s právem na vypořádání při likvidaci nevykazuje znaky těchto derivátových nástrojů, nemá povahu opce, futures, swapu ani forwardu a jeho hodnota není odvozena od typu podkladového aktiva vymezeného pro deriváty ve smyslu § 3 odst. 1 písm. d) až j) ZPKT. Budoucí vypořádání není cenným papírem, derivátem, komoditou atd., a nejde ani o kvantitativně vyjádřený ukazatel (to mají být spíše ukazatele finanční povahy, financial measures, nikoli jakákoli ekonomicky vyjádřitelná hodnota).

Rovněž nenaplňuje znaky jiného derivátového investičního nástroje podle § 3 odst. 1 písm. k) ZPKT, neboť je sice možné, že jeho hodnota se „vztahuje k věcem, právům, kvantitativně vyjádřeným ukazatelům, které nejsou uvedené v písmenech a) až j)“, ale nejsou naplněny další znaky takového typu derivátu, které vymezuje čl. 7 nařízení (EU) 2017/565, tedy standardizace, typické uveřejňování ceny a obchodování na regulovaném nebo podobném trhu (nebo rovnocennost s takto obchodovaným nástrojem).  

Ve výsledku tedy právo spojené s kryptoaktivem s právem na vypořádání při likvidaci nepředstavuje derivát ani investiční nástroj podle ZPKT.

2. Posouzení podle nařízení MiCA

Pokud kryptoaktivum nepředstavuje finanční nástroj dle § 3 ZPKT, může spadat do působnosti nařízení MiCA. Podle čl. 3 odst. 1 bodu 5 MiCA je kryptoaktivem „digitální zachycení hodnoty nebo práva, které může být převáděno a ukládáno elektronicky pomocí technologie distribuovaného registru nebo podobné technologie“. Kryptoaktivum s právem na vypořádání při likvidaci může tuto definici naplnit.

Token vázaný na aktiva (ART) je podle čl. 3 odst. 1 bodu 6 MiCA kryptoaktivum, jehož účelem je udržovat stabilní hodnotu tím, že odkazuje na jinou hodnotu nebo právo nebo jejich kombinaci. Elektronický peněžní token (EMT) je podle čl. 3 odst. 1 bodu 7 MiCA kryptoaktivum, jehož účelem je udržovat stabilní hodnotu tím, že odkazuje na hodnotu jedné úřední měny. Rozhodujícím kritériem pro klasifikaci kryptoaktiva jakožto ART nebo EMT je tedy právě existence zmíněného stabilizačního mechanismu a referenční vazby. Existence práva držitelů ART nebo EMT na vypořádání či zpětnou výměnu, včetně práva uplatnitelného v případě likvidace nebo platební neschopnosti vydavatele či jiné předem určené společnosti, jsou v této souvislosti znakem akcesorickým, nikoli definičním. Pokud tedy kryptoaktivum nesleduje účel udržování stabilní hodnoty ve smyslu nařízení MiCA a pouze obsahuje právo na vypořádání při likvidaci vydavatele či prodeji účasti na vydavateli či jiné předem určené společnosti, představuje kryptoaktivum jiné než ART nebo EMT.

Bude-li kryptoaktivum s právem na vypořádání při likvidaci veřejně nabízeno nebo přijato k obchodování, uplatní se na jeho nabídku pravidla hlavy II nařízení MiCA^[3], zejména povinnost vypracovat a zveřejnit bílou knihu dle čl. 6 MiCA.^[4]

3. Posouzení podle ZISIF

Při posouzení  aplikace fondové regulace vychází stanovisko z předpokladu, že vydání kryptoaktiva s právem na vypořádání při likvidaci slouží k financování vlastní nefinanční podnikatelské činnosti vydavatele (běžné obchodní korporace), a nikoli ke shromažďování prostředků za účelem jejich společného investování podle určené investiční strategie ve prospěch držitelů kryptoaktiva.

Současně však platí, že právo na vypořádání při likvidaci vydavatele nebo při prodeji účasti na vydavateli či jiné předem určené společnosti samo o sobě nevylučuje, že kryptoaktivum může představovat ekonomický podíl na uzavřené fondové struktuře. Rozhodující je naplnění znaků kolektivního investování, zejména shromáždění prostředků nebo penězi ocenitelných věcí od více investorů, jejich společné investování podle určené investiční strategie ve prospěch investorů a společný výnos.^[5]

Pokud by vydání kryptoaktiva s právem na vypořádání při likvidaci sloužilo ke shromažďování peněžních prostředků, kryptoaktiv nebo jiných penězi ocenitelných věcí od více investorů za účelem jejich společného investování podle určené investiční strategie ve prospěch těchto investorů a s cílem dosažení společného výnosu, pak by, neuplatní-li se některá z výluk z působnosti ZISIF^[6], šlo o strukturu kolektivního investování – pokoutný fond podle § 98 ZISIF, případně, pokud nejde o shromažďování prostředků od veřejnosti,  neoprávněnou správu obdobnou obhospodařování podle § 15 ZISIF.

---------

[1] Viz dále Sdělení České národní banky o obecných pokynech ESMA k podmínkám a kritériím pro kvalifikaci kryptoaktiv jako finančních nástrojů dle nařízení MiCA. Záznam v distribuovaném registru není podle českého práva cenným papírem, neboť nemá podobu listiny (§ 514 OZ) ani zaknihovaného cenného papíru, tj. zápisu do evidence vedené podle zákona (§ 525 OZ); nemůže proto být ani investičním cenným papírem podle § 3 odst. 2 ZPKT. To neplatí pro tokeny vedené v evidenci investičních nástrojů podle ZPKT (včetně režimu DLT Pilot) a s výhradou případné aplikace zahraničního práva.

[2] Se zde nepodstatnou výjimkou pro tokeny vedené v evidenci investičních cenných papírů podle ZPKT, vč. těch podle nařízení o pilotním režimu pro infrastruktury trhů založené na technologii distribuovaného registru (DLT Pilot Regime), a pokud se neuplatní žádné zahraniční právo, které by právní povahu tokenu mohlo posoudit jinak. V podrobnostech k vymezení cenného papíru v českém právu a případům, kdy lze záznamy v distribuovaném registru (DLT) považovat za cenné papíry, odkazujeme na stanovisko ČNB Investiční nástroje vydané s pomocí technologie DLT a nařízení o prospektu.

[3] Pokud nejsou splněny podmínky pro některou z výjimek podle čl. 4 odst. 2 MiCA.

[4] Upozorňujeme, že u naprosté většiny kryptoaktiv nepodléhá obsah bílé knihy požadavku na schválení ČNB. Informace v bílých knihách mohou být tedy jednostranné, či dokonce nepravdivé a zavádějící a investoři by k nim měli přistupovat kriticky. Bez ohledu na míru přezkumu přitom platí, že ČNB neposuzuje ekonomickou stránku projektu, a tedy ani nezaručuje návratnost případné investice. Podrobněji viz Upozornění na rizika spojená s veřejným nabízením kryptoaktiv.

[5] Podrobněji stanovisko ČNB Pokoutné fondy kolektivního investování (§ 98 ZISIF).

[6] Srov. zejména § 2 až 4 ZISIF. Pro posuzovanou otázku je relevantní zejména § 2 písm. a) ZISIF, podle něhož se výluka pro financování vlastní činnosti vztahuje na vlastní výrobu, obchod, výzkum nebo poskytování vlastních služeb, jiných než finančních, a § 2a ZISIF.