Ke kvalifikaci tzv. tipařství podle nařízení MiCA

Shrnutí stanoviska

Tipařství, zakládá-li se výlučně na předpokladu, že je vykonávaná činnost důsledně omezena na zjištění obecného zájmu a předání kontaktu potenciálního zájemce příslušnému CASP, nenaplňuje definiční znaky žádné ze služeb souvisejících s kryptoaktivy podle čl. 3 odst. 1 bodu 16 ve spojení s body 17 až 26 MiCA, a nepodléhá tedy povolení CASP podle čl. 59 MiCA ani notifikaci podle čl. 60 MiCA.

Rozhodná je materiální povaha činnosti, nikoli její smluvní označení. Jakmile činnost překročí hranici tipařství, jedná se o neoprávněné poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy se sankčními důsledky podle čl. 111 MiCA a zákona č. 31/2025 Sb., o digitálních financích.

Odůvodnění

1. Předání kontaktu v kontextu vymezení služby přijímání a předávání pokynů (RTO) a ostatních služeb podle MiCA

Povolení podle čl. 59 odst. 1 MiCA se vyžaduje výlučně pro poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy, které jsou taxativně vymezeny v čl. 3 odst. 1 bodě 16 písm. a) až j) MiCA a definovány v bodech 17 až 26 téhož ustanovení (numerus clausus). Činnosti, které nenaplňují definiční znaky žádné z těchto služeb, stojí mimo povolovací režim MiCA. Tento závěr potvrzuje i dosavadní výkladová praxe, podle níž MiCA nedopadá např. na on-chain staking, těžbu či prodej hardwaru, nejsou-li současně naplněny znaky některé z vyjmenovaných služeb^[1].

Službou podle čl. 3 odst. 1 bodu 23 MiCA je „přijetí pokynu k nákupu nebo prodeji jednoho či více kryptoaktiv nebo k upsání jednoho či více kryptoaktiv od určité osoby a předání tohoto pokynu třetí straně k provedení“. Pojem pokyn je pojmově neoddělitelný od konkrétního kryptoaktiva a od konkrétní zamýšlené transakce; k obsahově shodné definici ve směrnici 2004/39/ES (MiFID I) dovodil SDEU, že zprostředkování uzavření samotné smlouvy o poskytování služby (zde smlouvy o správě portfolia), jehož předmětem není uskutečnění koupě nebo prodeje konkrétního finančního nástroje, službu RTO nepředstavuje (rozsudek ze dne 14. 6. 2017, Khorassani, C-678/15, zejm. výrok; ke spjatosti pojmu pokyn s konkrétními finančními nástroji srov. stanovisko generálního advokáta Campos Sánchez-Bordony v téže věci). ESMA v Q&A 2653 vymezuje službu RTO v rámci MiCA poměrně jednoznačně, když za ni považuje pouze situace, v nichž CASP předává pokyn zákazníka týkající se nákupu nebo prodeje kryptoaktiv třetí osobě za účelem jeho provedení nebo dalšího předání. Tipař žádný pokyn stricto sensu nepřijímá ani nepředává, předává pouze kontaktní údaj zájemce a informaci o jeho obecném zájmu, přičemž veškerá jednání o smlouvě i následné pokyny probíhají výhradně mezi zákazníkem a CASP. MiCA nadto neobsahuje obdobu bodu 44 odůvodnění MiFID II, který pro investiční služby výslovně rozšiřuje RTO i na „spojení dvou či více investorů i provádění obchodů mezi těmito investory“; tím spíše nelze pod RTO podle MiCA podřadit pouhou akvizici zákazníka. Opačný výklad, podle něhož by každé získání zákazníka pro CASP bylo službou RTO, by fakticky rozšířil věcnou působnost MiCA nad rámec jejího textu. Podle ESMA (Q&A 2653) se rozlišení služeb směny, provádění pokynů a RTO posuzuje podle skutečného průběhu vyřizování pokynů, nikoli podle smluvní či marketingové dokumentace, přičemž tentýž materiální přístup platí i pro posouzení, zda je vůbec nějaká služba poskytována.

Činnost spočívající v tipařství zpravidla nenaplňuje znaky investičního poradenství, a to za předpokladu, že je okruh činností vykonávaných tipařem omezený. Je však nutné poznamenat, že definice poradenství týkajícího se kryptoaktiv uvedená v čl. 3 odst. 1 bod 24 MiCA je širší než definice investičního poradenství podle ZPKT. Zahrnuje totiž nabízení, poskytování nebo souhlas s poskytováním personalizovaných doporučení zákazníkovi, a to jak na žádost zákazníka, tak z vlastního podnětu CASP. Tato doporučení se navíc nemusí týkat pouze transakcí s kryptoaktivy, ale rovněž využívání služeb souvisejících s kryptoaktivy. Jak uvádí ESMA v Q&A 2882, úvodní služby spočívající v doporučení služby související s kryptoaktivy potenciálnímu investorovi (ať již s doporučením konkrétního CASP, či bez něj) mohou být pro účely MiCA považovány za poradenství týkající se kryptoaktiv, a to i v případě, že nejsou poskytovány ve vztahu ke konkrétním transakcím s kryptoaktivy. Naopak, podle ESMA, pouhé uvedení odkazu na CASP, bez dalších doplňujících informací, přičemž tento odkaz je stejně dostupný všem potenciálním investorům, by nemělo představovat doporučení, a nemělo by být považováno za poradenství týkající se kryptoaktiv ve smyslu MiCA. Posouzení proto vždy závisí na konkrétních okolnostech, za nichž je takové doporučení poskytováno.

2. Vymezení hranice tipařství

MiCA, na rozdíl od čl. 29 MiFID II, resp. § 32a a násl. ZPKT, neupravuje institut vázaného zástupce ani jiný distribuční mezičlánek. Podle ESMA (Q&A 2143) nemůže CASP pověřit zástupce, aby jeho jménem přijímal pokyny od zákazníků či poskytoval poradenství; osoba poskytující služby jménem CASP by musela být sama CASP. Z toho a contrario plyne dvojí závěr: (i) distribuce služeb CASP prostřednictvím třetích osob jednajících jeho jménem je nepřípustná (aniž by tyto osoby samy disponovaly povolením podle MiCA), (ii) činnost, která intenzity poskytování služby vůbec nedosahuje, tj. čisté tipařství, zůstává mimo věcnou působnost MiCA. Právě zákaz jednat jménem CASP a zákaz jakékoli účasti na poskytování služby představuje vnější hranici přípustného modelu.

Závěr o neregulované povaze činnosti se opírá o ustálenou rozhodovací praxi ČNB v ostatních sektorech finančního trhu, jejíž východiska jsou pro materiálně shodnou otázku podle MiCA plně přenositelná. Tipařstvím se rozumí pouze obecné zjištění zájmu osoby o případné využití služby a předání této informace spolu s kontaktem licencovanému poskytovateli^[2]. Hranici těchto činností však překračují zejména aktivity, které nesměřují pouze k vyhledání („vytipování“) potenciálního zájemce, ale také k jeho získání, a i to i v podobě doporučení kryptoaktiva, služby související s kryptoaktivy nebo služeb konkrétního CASP. Jedná se zejména o následující činnosti:

1. diskuse o konkrétním kryptoaktivu či jeho propagace,
2. srovnávání a analýza produktů nebo poskytovatelů se závěrečným doporučením,
3. vybízení ke sjednání konkrétní služby týkající se konkrétního kryptoaktiva,
4. předávání konkrétních požadavků (natož pokynů) zájemce poskytovateli,
5. účast na onboardingu, identifikaci či kontrole klienta nebo na sjednávání smlouvy, a
6. jakékoli jednání jménem CASP.

Sjednaná odměna musí odpovídat akviziční povaze činnosti: pevná jednorázová odměna za předaný kontakt či za registraci klienta je s modelem tipařství slučitelná, zatímco odměna odvozená od objemu obchodů, hodnoty portfolia či výnosů zákazníka by byla silnou indicií materiální účasti na distribuci služby^[3]. Činí-li tipař marketingová sdělení týkající se CASP či kryptoaktiv, odpovídá za jejich soulad s požadavky poctivosti, jasnosti a neklamavosti primárně CASP (čl. 66 odst. 1 MiCA, pro nabídky kryptoaktiv čl. 7 MiCA).

3. Možné sankční důsledky

Zákaz podle čl. 59 odst. 1 MiCA se váže k faktickému výkonu činnosti naplňující znaky služby související s kryptoaktivy, nikoli k jejímu smluvnímu označení; formální rámec
„smlouvy o tipařství“ proto neposkytuje žádnou ochranu, vykonává-li osoba materiálně činnost jinou. Překročí-li činnost tipaře hranice tipařství, jde o poskytování služby související s kryptoaktivy bez povolení v rozporu s čl. 59 odst. 1 MiCA, tedy o přestupek podle § 20 odst. 1 písm. c) anebo § 22 odst. 1 písm. b) zákona č. 31/2025 Sb., o digitálních financích (čl. 111 MiCA), za který ČNB ukládá pokuty (s horní hranicí přesahující 100 mil. Kč) a opatření k nápravě, včetně příkazu činnost ukončit. Riziku je vystaven rovněž spolupracující CASP, jemuž lze obcházení povolovacího režimu prostřednictvím faktické distribuční sítě přičítat jako porušení jeho vlastních povinností.

---------

[1] Srov. Stanovisko ČNB k shromažďování kryptoaktiv za účelem stakingu, 2024.

[2] Srov. stanoviska ČNB: Které činnosti při poskytování investičních služeb vyžadují složení odborné zkoušky podle ZPKT, K vymezení hranice mezi tipařstvím a zprostředkováním pojištění a K rozlišení činnosti tzv. tipaře od zprostředkování doplňkového penzijního spoření v případě vytváření přehledu (srovnání) doplňkových penzijních spoření.

[3] Srov. stanovisko ČNB: Odpovídá obchodník s cennými papíry za propagační činnost introducing brokera i v případě, kdy výkonem této činnosti pověřil osobu, která není poskytovatelem investičních služeb ani ve skutečnosti žádnou investiční službu neposkytuje?