K omezení rozsahu činnosti depozitáře speciálního fondu kvalifikovaných investorů po novele zákona o kolektivním investování č. 230/2009 Sb. – 25. 9. 2009
1. Ke způsobu omezení rozsahu kontroly a související změně statutu
Omezení kontroly depozitáře vymezuje depozitářská smlouva. Z dikce zákona o kolektivním investování lze dovodit, že předpokladem účinnosti depozitářské smlouvy, která omezuje rozsah povinností depozitáře ve smyslu § 21 odst. 4 zákona, je účinný statut fondu, který obsahuje podrobnosti odchylek. Účinnost depozitářské smlouvy (její změny) tak může nastat nejdříve společně s účinností statutu (jeho změny).
Smyslem požadavku, aby statut popsal odchylky vyplývající z omezení nebo vyloučení kontroly, je informovat investora o zúženém rozsahu výkonu funkce depozitáře. Statut musí vyjmenovat ty povinnosti, které u daného fondu depozitář oproti běžnému standardu neplní /§ 21 odst. 4 zákona ve spojení § 13 písm. b) vyhlášky)/. Podrobnostmi odchylek, které musí být v této souvislosti ve statutu uvedeny, lze rozumět informace o tom, zda je kontrola depozitáře podle zákona vyloučena zcela či jen částečně a zda a jak je zajištěna náhradní kontrola, ať už v rámci investiční společnosti nebo investičního fondu nebo externě.
Omezení povinností kontroly depozitáře by se mělo projevit rovněž v rizikovém profilu fondu Česká národní banka považuje za nezbytné, aby fond kvalifikovaných investorů provedl ve svém statutu odpovídající úpravu rizikového profilu fondu tak, aby v souladu s § 84 odst. 1 zákona obsahoval informace nezbytné k přesnému a správnému posouzení investice.
2. K omezení odpovědnosti depozitáře
Podle § 23 odst. 12 zákona o kolektivním investování depozitář odpovídá investiční společnosti a akcionářům nebo podílníkům fondu kolektivního investování za škodu způsobenou porušením povinností depozitáře (…). Rozsah povinností depozitáře je dán zákonem (část čtvrtá zákona). Pokud v důsledku ujednání mezi fondem kvalifikovaných investorů a depozitářem v depozitářské smlouvě podle § 21 odst. 4 dojde k omezení rozsahu povinností depozitáře, dojde tím podle názoru České národní banky i k odpovídajícímu omezení rozsahu odpovědnosti depozitáře za škodu ve smyslu § 23 odst. 12 zákona. Jinak řečeno, depozitář nebude zodpovědný za škody vzniklé investiční společnosti, akcionářům nebo podílníkům fondu kolektivního investování v důsledku skutečností/jednání, které nebyl povinen kontrolovat. Odpovědnost vůči investorům tak v plném rozsahu ponese pouze investiční společnost nebo investiční fond (případně osoby v jejich vedení - § 194 odst. 6 obchodního zákoníku).
3. Důsledky omezení kontroly pokynů na povinnosti depozitáře při úschově či jiném opatrování majetku
Jak mj. uvádí zákonodárce v důvodové zprávě1), u fondů kvalifikovaných investorů se předpokládá větší iniciativa i znalosti kvalifikovaných investorů a zároveň podstatně větší volnost ohledně investiční politiky. To by se mělo odrazit i ve větší volnosti ohledně kontroly ze strany depozitáře s cílem umožnit ve vhodných případech kontrolu omezit a snížit tak náklady fondu. Novela proto umožňuje například u kontroly hospodaření fondu podle § 21 odst. 1 písm. h) zákona kromě úplného vyloučení kontroly také omezení kontrolní povinnosti depozitáře na kontrolu formálních prahů bez kontroly odborné péče a řadu dalších uspořádání vztahu mezi fondem a depozitářem. V případě zájmu investorů zároveň lze ve statutu upravit naopak i dodatečné možnosti kontroly specializovaným poskytovatelem určité služby, znalcem apod., to však platí pro všechny fondy obecně.
Omezení nebo vyloučení kontroly pokynů se však nedotýká samotné úschovy a jiného opatrování majetku fondu depozitářem. Úloha depozitáře je v zásadě dvojí – uchovávat majetek fondu v bezpečí a kontrolovat nakládání s ním. Na úschově nebo jiném opatrování majetku depozitářem zákon o kolektivním investování trvá i po novele, depozitář by tak měl zajistit, že nedojde ke krádeži či zpronevěření svěřených aktiv, případně že o ně fond nepřijde v důsledku selhání osoby, na níž byla úschova delegována („subcustodiana“). U specifických aktiv připadá v úvahu ochrana před fyzickým poškozením atd. Rozhodnutí o nákupu nebo prodeji a odpovědnost za jejich soulad se zákonem je ale plně věcí fondu.
4. K oznamování porušení zákona či statutu v oblastech vyloučených z kontroly depozitáře
Depozitář plní své povinnosti v rozsahu stanoveném zákonem. V rozsahu omezení povinností podle § 21 odst. 4 tedy depozitář není povinen podávat České národní bance oznámení podle § 23 odst. 2 zákona či zasahovat do činnosti fondu. Pokud však depozitář sám dospěje k závěru, že ve fondu dochází k negativním jevům, bude projednání věci s fondem namístě, stejně tak lze doporučit případné následné oznámení České národní bance.
5. K aplikaci vyhlášky o způsobu plnění povinností depozitáře
Vyhláška v návaznosti na § 21 odst. 3 zákona stanoví podrobnosti plnění jednotlivých povinností depozitáře. Pokud v důsledku smlouvy podle § 21 odst. 4 zákona došlo k omezení rozsahu určité povinnosti depozitáře, nebude aplikovatelné ani upřesňující ustanovení vyhlášky. Například § 8 vyhlášky nebude aplikovatelný v případě, že depozitářská smlouva vyloučí kontrolu nakládání s majetkem (§ 21 odst. 1 písm. h) zákona).
Kontaktní osoba: Alena Šebestová
E-mailová adresa: alena.sebestova@cnb.cz
Datum: 25. 9. 2009
1) http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5&CT=705&CT1=0 (str. 121 návrhu zákona s důvodovou zprávou ve formátu Word)
Upozorňujeme, že tato odpověď představuje názor sekce regulace a analýz finančního trhu a nelze ji považovat za právní předpis, rozhodnutí bankovní rady nebo úřední sdělení České národní banky.