Přípustnost některých pobídek dle směrnice MiFID - 10.1.2008
Pobídky představují specifický druh střetu zájmů, jelikož jejich příjímáním či poskytováním může být ovlivněna nezávislost poskytování investičních služeb. Obchodníkovi s cennými papíry je proto zakázáno, aby při poskytování investičních služeb přijal, nabídl nebo poskytl poplatek, provizi nebo nepeněžitou výhodu, která může vést k porušení povinnosti jednat kvalifikovaně, čestně, spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků.
Úprava pobídek ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES ze dne 21. dubna 2004 o trzích finančních nástrojů (dále jen „MiFID“), resp. ve směrnici Komise 2006/73/ES ze dne 10. srpna 2006, kterou se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES, pokud jde o organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice (dále jen „prováděcí směrnice“) ponechává na každém obchodníkovi s cennými papíry, aby posoudil, které pobídky jsou či nejsou přípustné, a to s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem samotné pobídky a obchodníkem s cennými papíry poskytované investiční služby. Důsledkem této koncepce nastává nezbytně situace, kdy i posouzení přípustnosti pobídky ze strany regulátora, České národní banky, závisí na specifických podmínkách konkrétního případu.
1. Jedná se o přípustnou pobídku v případě, kdy je distributorovi podílových listů vyplácen tzv. vstupní poplatek, případně podíl na poplatku za obhospodařování majetku ve fondu, přičemž tento poplatek je vyplácen obhospodařující investiční společností, případně jinou osobou ze skupiny zastřešující distribuci produktu? Jak je tomu v případě, že distributorem je banka ze skupiny, která s ohledem na skupinovou politiku distribuuje zásadně pouze podílové listy ze skupiny?
Tato pobídka je považována za přípustnou při splnění podmínek uvedených v čl. 26 písm. b) prováděcí směrnice. Zákazník proto musí být o pobídce před poskytnutím investiční služby informován, pobídka musí přispívat ke zlepšení kvality poskytované služby a nesmí být v rozporu s povinností obchodníka s cennými papíry jednat v co nejlepším zájmu zákazníka.
Co se týče skupinové politiky, je rozsah působnosti ustanovení o pobídkách dle MiFID a prováděcí směrnice stejný jak ve vztahu k pobídkám poskytovaným mezi společnostmi, které jsou členy jednoho podnikatelského seskupení, tak i ve vztahu k pobídkám mezi společnostmi, které členy podnikatelského seskupení nejsou.
V případě, kdy banka distribuuje pouze podílové listy ze skupiny, musí být obsahem informace směřující k zákazníkovi rovněž upozornění na tuto skutečnost.
2. Je přípustná pobídka ve formě mimořádné odměny, která je čas od času vyplácena distributorovi, není vázána na objem majetku získaného distributorem a je účelově určena, zejména na realizaci školení nebo na počítačové vybavení?
Pobídka je považována za přípustnou při splnění podmínek uvedených v čl. 26 písm. b) prováděcí směrnice. Přípustnost pobídky přitom závisí na konkrétních okolnostech, zejména na tom, zda je cílem školení skutečně zvyšování úrovně služeb poskytovaných zákazníkům. Stejně tak pobídka ve formě počítačového vybavení je přípustná, slouží-li toto vybavení k poskytování investiční služby nebo v přímé souvislosti s ním.
3. Zástupci distributorů jedou čas od času na prohlídku některé ze zahraničních kanceláří skupiny, kde jsou seznamováni s „procesem výroby“ produktů skupiny. Je tato pobídka přípustná?
Obdobně jako u pobídky dle bodu 2 je uvedenou pobídku obecně možno považovat za přípustnou při splnění podmínek stanovených čl. 26 písm. b) prováděcí směrnice, zejména je tedy nezbytné, aby přispívala ke zlepšení kvality poskytované služby.
4. Obchodník s cennými papíry poskytuje službu obhospodařování životní pojišťovně s tím, že dle smlouvy jsou do portfolií pořizovány podílové listy skupiny, přičemž není uplatňován vstupní poplatek. Životní pojišťovně je vyplácen podíl na poplatku a podíl na odměně za obhospodařování majetku v podílových listech, které jsou v portfoliích.
Jedná se o pobídku poskytovanou zákazníkovi, tedy o pobídku přípustnou dle čl. 26 písm. a) prováděcí směrnice. Další požadavky článku 26 prováděcí směrnice se neuplatní.
5A. Banka emituje strukturovaný dluhopis, jehož podkladovým aktivem jsou produkty skupiny. Bance je vyplácen podíl na odměně za obhospodařování majetku v podílovém fondu.
V tomto případě je pobídka považována za přípustnou při splnění podmínek uvedených v čl. 26 písm. b) prováděcí směrnice.
5B. Banka distribuuje strukturované depozitum, jehož podkladovým aktivem jsou produkty skupiny. Bance je vyplácen podíl na odměně za obhospodařování majetku v podílovém fondu.
Rozhodnutí o tom, zda se na tento případ vztahují ustanovení prováděcí směrnice týkající se pobídek, závisí na skutečnosti, jedná-li se o investiční nástroj či nikoliv.
Depozita ve formě depozitního certifikátu se dle ustanovení čl. 4 odst. 18 směrnice MiFID řadí mezi převoditelné cenné papíry, tedy mezi investiční nástroje, na které se ustanovení MiFID a prováděcí směrnice vztahují. Naopak směrnice MiFID, resp. prováděcí směrnice se nedotýká depozit v jejich klasické podobě ve formě vkladů.
V případě strukturovaných depozit lze rozlišit dva případy, a to podle toho, zda je na derivátu závislý pouze dodatečný úrokový výnos nebo na něm závisí výsledná hodnota jistiny. Ustanovení směrnice MiFID se nepoužijí na takový vklad, u kterého je pouze výše úrokového výnosu pohyblivá v závislosti na vývoji derivátu (výše výnosu může být odvozena např. od kurzu investičního cenného papíru, indexu, úrokové míry, kurzu měny nebo ceny komodity). Naopak v případě „vkladu“, kdy je na derivát navázána výsledná hodnota jistiny a výsledkem tak pro zákazníka může být i záporný výnos (úhrnná hodnota vrácené jistiny a úrokového výnosu může být nižší než hodnota vložené částky), se již o investiční nástroj jedná a je tedy nutné ustanovení směrnice MiFID, resp. prováděcí směrnice uplatnit. V takovém případě nástroj nenaplní znaky vkladu podle zákona o bankách, případně půjde o souběžnou kombinaci smlouvy o vkladu a samostatného derivátového ujednání.
Jestliže se při distribuci, v souvislosti se kterou je poskytnuta pobídka, jedná o investiční nástroj, je pobídka považována za přípustnou při splnění podmínek uvedených v čl. 26 písm. b) prováděcí směrnice.
6. Obchodník s cennými papíry poskytuje službu přijímání a předávání pokynů pro registrátora a převodního agenta fondů, který za tuto službu platí odměnu. Obchodník s cennými papíry zejména přijímá pokyny (pokyny ke zpětnému odkupu podílových listů, k výměně podílových listů, k realizaci přechodu podílových listů, atd.) od distributorů, kteří je přijímají od konečných zákazníků, zpracovává podklady pro jejich zpracování v evidenci registrátora a převodního agenta.
Jedná-li se o poskytování investiční služby ve vztahu k cílovým zákazníkům, nelze uvedenou pobídku považovat za přípustnou podle čl. 26 písm. a) prováděcí směrnice. Ve vztahu ke konečným zákazníkům, investorům, je třeba na odměnu poskytovanou registrátorem pohlížet jako na pobídku poskytnutou třetí stranou. Z tohoto důvodu je na případ popsaný v tomto bodě nezbytné uplatnit ustanovení čl. 26 písm. b) prováděcí směrnice a pro přípustnost pobídky splnit podmínky zde stanovené.
7. Obchodník s cennými papíry vykonává pro investiční společnost některé činnosti související s kolektivním investováním na základě smlouvy o svěření, za což dostává odměnu, která je konstruována jako náklady plus určité procento z nich.
Přípustnost pobídky závisí na činnostech zahrnutých pod pojem smlouva o svěření. V případě, že by se jednalo o delegování podpůrných činnosti, např. vedení účetnictví či zajišťování právních služeb, je možno považovat pobídku za přípustnou v souladu s článkem 26 písm. c) prováděcí směrnice.
Uvedené se však nevztahuje na aktivity, které představují poskytování služeb i jiným osobám, než je investiční společnost, se kterou je uzavřena smlouva o svěření (např. nabízení podílových listů). V takovém případě se již uplatní čl. 26 písm. b) prováděcí směrnice a má-li být pobídka přípustná, musí přispívat ke zlepšení kvality poskytované služby, nesmí být v rozporu s povinností obchodníka jednat v co nejlepším zájmu zákazníka a zákazník o ní musí být informován.
8A. Obchodník s cennými papíry pořizuje do jím obhospodařovaných portfolií podílové listy skupiny s tím, že není uplatňován vstupní poplatek. Obchodníkovi s cennými papíry může být vyplácen podíl na odměně za obhospodařování majetku v podílových listech, které jsou v portfoliích.
V tomto případě se jedná o pobídku, jejíž přijetí bez dalšího by bylo v rozporu s povinností obchodníka jednat v co nejlepším zájmu zákazníka. Řešením je proto vyplacení pobídky v celé její výši zákazníkovi.
8B. Obchodník s cennými papíry pořizuje do jím obhospodařovaných portfolií podílové listy skupiny s tím, že není uplatňován vstupní poplatek. Obchodníkovi s cennými papíry může být vyplácen podíl na odměně za obhospodařování majetku v podílových listech, které jsou v portfoliích. Smlouva se zákazníkem obsahuje ustanovení o odměně v tom smyslu, že podíl na odměně za obhospodařování majetku v podílových listech, které jsou v portfoliu, je součástí odměny za obhospodařování.
Uvedenou pobídku nelze považovat za přípustnou podle čl. 26 písm. a) prováděcí směrnice, jelikož na osobu, která vyplácí podíl na odměně za obhospodařování majetku v podílových listech, které jsou v portfoliích, nelze nahlížet jako na osobu zastupující zákazníka. Dle dokumentu Evropského výboru regulátorů, se u osoby jednající za zákazníka předpokládá, že je nezávislou třetí stranou, u které neexistuje, co se týče poskytované investiční služby, žádná podstatná spojitost s poskytovatelem této služby.
V tomto případě se jedná o provizi poskytovanou třetí stranou, a proto je k tomu, aby se jednalo o pobídku přípustnou, nutno splnit podmínky stanovené čl. 26 písm. b) prováděcí směrnice. Stejně jako v případě pobídky uvedené v bodě 8A by však splnění povinnosti obchodníka jednat v co nejlepším zájmu zákazníka bylo obtížné. Řešením je vyplacení pobídky v celé její výši zákazníkovi.
9. Banka ze skupiny, která neposkytuje službu obhospodařování, zprostředkovává uzavření smlouvy o obhospodařování mezi svým zákazníkem a obchodníkem s cennými papíry, který bance vyplácí část odměny, kterou od zákazníka obdrží.
Pobídka je přípustná při splnění podmínek uvedených v čl. 26 písm. b) prováděcí směrnice, tedy přispívá-li ke zlepšení kvality poskytované služby, není-li v rozporu s povinností obchodníka jednat v co nejlepším zájmu zákazníka a je-li o ní zákazník informován.
ČNB upozorňuje, že výše uvedené závěry o přípustnosti pobídek se mohou v závislosti na okolnostech konkrétního případu změnit.
Kontaktní osoba: Zdeňka Bahenská
E-mailová adresa: zdenka .bahenska @cnb .cz
Č.j. a datum: 2008/69/560 ze dne 10. 1. 2008
Upozorňujeme, že tato odpověď představuje názor sekce regulace a analýz finančního trhu a nelze ji považovat za právní předpis, rozhodnutí bankovní rady nebo úřední sdělení České národní banky.