ČNB > Často kladené dotazy > Stanoviska pro odbornou veřejnost > Soubor odpovědí na otázky související s novým režimem MiFID 2 / MiFIR

Soubor odpovědí na otázky související s novým režimem MiFID 2 / MiFIR

  1. Pojmy
  2. Význam odpovědí
  3. Rozsah nahrávané komunikace se zákazníky ve smyslu ustanovení čl. 16(7) MiFID II
  4. Nahrazení nahrávky telefonického hovoru jiným záznamem
  5. Dopad regulace pobídek v MiFID II na investiční společnosti
  6. Vymezení trvalého vztahu se zákazníkem
  7. Aplikace pravidel odměňování i na jiné osoby, než jsou zaměstnanci obchodníka s cennými papíry
  8. Odpovědnost obchodníka s cennými papíry za činnosti introducing brokera
  9. Poradenství při doporučení uzavřít obhospodařovatelskou smlouvu
  10. Poskytování výročních informací o nákladech a souvisejících poplatcích
  11. Zprávy o správě portfolií v případě derivátů
  12. Možnost smluvní úpravy povinnosti podávat zprávy o správě portfolií podle čl. 62(2) Nařízení 2017/565
  13. Pravidla vytváření a nabízení investičních nástrojů (product governance, „PG“)
  14. Pravidla provádění pokynů u OTC derivátů
  15. Souběh funkcí u obchodníka s cennými papíry
  16. Zákaz zajištění převodem finančního kolaterálu?
  17.  Fondy kolektivního investování pro retailové zákazníky: poplatky, výkonnost, poskytování informací o poplatcích a výkonnosti
  18. Transparentnost nákladů
  19. Povinnost informovat klienta o kumulačním efektu nákladů na návratnost investice

 

1. PojmyNa začátek

  • ESMA – Evropský orgán pro cenné papíry a trhy (European Securities and Market Authority).

  • ESMA CFD Q&A – Dokument „ESMA: Questions and Answers Relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID, ESMA35-36-794[1] (aktualizovaná verze k 31. 3. 2017).

  • ESMA IP Q&A – Dokument “ESMA: Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection topics, ESMA35-43-349”, dostupný online na stránkách ESMA[2] (aktualizovaná verze k 6. 6. 2017).

  • ESMA Transparency Q&A – Dokument “ESMA: Questions and Answers On MiFID II and MiFIR transparency topics, ESMA70-872942901-35” dostupný online na stránkách ESMA[3] (aktualizovaná verze k 31. 5. 2017).

  • ZPKT – Zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 13. srpna 2017.

  • MAR – Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 596/2014 ze dne 16. dubna 2014 o zneužívání trhu (nařízení o zneužívání trhu) a o zrušení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/6/ES a směrnic Komise 2003/124/ES, 2003/125/ES a 2004/72/ES.

  • MiFID I – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES ze dne 21. dubna 2004 o trzích finančních nástrojů, o změně směrnice Rady 85/611/EHS a 93/6/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/12/ES a o zrušení směrnice Rady 93/22/EHS.

  • MiFID II – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU ze dne 15. května 2014 o trzích finančních nástrojů a o změně směrnic 2002/92/ES a 2011/61/EU ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/1034.

  • MiFIR – Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 600/2014 ze dne 15. května 2014 o trzích finančních nástrojů a o změně nařízení (EU) č. 648/2012 ve znění nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/1033.

  • Nařízení (EU) 2017/565 – Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/565 ze dne 25. dubna 2016, kterým se doplňuje směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU, pokud jde o organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice.

  • Novela Zákon č. 204/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony; pro účely tohoto dokumentu je odkazováno na znění účinné od 3. ledna 2018.

  • Prováděcí směrnice MiFID I – Směrnice Komise 2006/73/ES ze dne 10. srpna 2006, kterou se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES, pokud jde o organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice.

  • Prováděcí směrnice MIFID II – Směrnice Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/593 ze dne 7. dubna 2016 kterou se doplňuje směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU, pokud jde o ochranu finančních nástrojů a peněžních prostředků patřících zákazníkům, povinnosti při řízení produktů a pravidla vztahující se na poskytování nebo přijímání poplatků, provizí nebo jiných peněžních či nepeněžních výhod.

  • Technické doporučení – Dokument „Final Report: ESMA’s Technical Advice to the Commission on MiFID II and MiFIR, ESMA/2014/1569“, dostupný online na stránkách ESMA[4]

  • V odpovědích je používána terminologie vycházející z českých právních předpisů (zejména ZPKT), ledaže se poskytuje odpověď k otázce upravené přímo vykonatelným předpisem EU. Z tohoto důvodu se proto např. pojmy „obchodník s cennými papíry“ a „investiční podnik“ a „investiční nástroj“ a „finanční nástroj“ používají jako synonyma.


[1] Dostupné online na adrese https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-36-794_qa_on_cfds_and_other_speculative_products_mifid.pdf.
[2] Dostupné online na adrese https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-43-349_mifid_ii_qas_on_investor_protection_topics.pdf.
[3] Dostupné online na adrese https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma70-872942901-35_qas_transparency_issues.pdf.
[4] Dostupné online na adrese https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2014-1569_final_report_-_esmas_technical_advice_to_the_commission_on_mifid_ii_and_mifir.pdf .

 

2. Význam odpovědíNa začátek

Tyto odpovědi vyjadřují názor pracovníků České národní banky. Bankovní rada České národní banky případně může zaujmout odlišný názor. Postup v souladu s odpovědí však bude Česká národní banka při výkonu dohledu nad finančním trhem považovat za postup v souladu s právními předpisy, ledaže z okolností vyplyne neaplikovatelnost odpovědi na daný případ.

Současně upozorňujeme, že na základě diskuse v rámci ESMA, a případně i z dalších důvodů, může dojít ke změně předkládaných odpovědí. V tom případě poskytne Česká národní banka dotčeným osobám vždy dostatečný čas pro přizpůsobení.

Případné další dotazy je možné České národní bance zasílat v souladu s Přístupem České národní banky k poskytování odpovědí na dotazy v oblasti finančního trhu.

 

3. Rozsah nahrávané komunikace se zákazníky ve smyslu ustanovení čl. 16(7) MiFID IINa začátek

  • Lze [z ustanovení čl. 16(7) MiFID II] dovodit povinnost nahrávat také komunikaci s potenciálními zákazníky [jak je tomu dosud podle § 17 odst. 1 písm. b) ZPKT]?
  • Vztahuje se povinnost nahrávat záznamy telefonických hovorů pouze na investiční službu přijímání a předávání pokynů zákazníků, nebo také na další investiční služby, např. na investiční poradenství?
    • Současný stav podle ZPKT
      Podle současného znění ZPKT má obchodník s cennými papíry povinnost uchovávat záznamy komunikace se zákazníkem, týkající se poskytnuté investiční služby, a záznamy komunikace s potenciálním zákazníkem, nejméně po dobu 5 let od okamžiku poskytnutí investiční služby nebo provedení obchodu; to platí i pro osobu, jejíž povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry bylo odejmuto nebo zaniklo, jakož i pro jejího právního nástupce [§ 17 odst. 1 písm. b) ZPKT ve znění před Novelou].
      Stejnou povinnost má i zahraniční obchodník s cennými papíry podnikající v ČR prostřednictvím pobočky [§ 24 odst. 5 písm. e) ZPKT ve znění před Novelou pro pobočky obchodníků z EU, § 28 odst. 7 písm. b) ZPKT ve znění Novely pro ostatní pobočky] a investiční zprostředkovatel (§ 32 odst. 6 ZPKT ve znění před Novelou).
    • Úprava v MiFID II, transpozice do ZPKT
      MiFID II v čl. 16(7) zakotvuje povinnost uchovávat „záznamy obsahující nahrávání telefonních hovorů či elektronické komunikace“, týkající se obchodů uzavřených při obchodování na vlastní účet a poskytování služeb na pokyn zákazníků, jež se týkají přijímání, předávání a provádění pokynů zákazníků, a to i v případě, že tyto hovory nebo komunikace k uzavření takových obchodů nebo poskytnutí služeb na pokyn zákazníků nevedou.
      Tyto záznamy je obchodník s cennými papíry povinen uchovávat po dobu 5 let, s možností členského státu povolit orgánu dohledu požadovat v konkrétních případech až sedmileté období uchovávání záznamů. Zákazníci mohou své pokyny sdělovat jinými prostředky, tato komunikace však musí být zachycena na trvalých nosičích dat, jako jsou listovní zásilky, fax, elektronická pošta nebo dokumentace pokynů zákazníků pořizovaná na jednáních. Pořízením písemného zápisu nebo zprávy může být zejména zaznamenán obsah příslušných osobních hovorů se zákazníkem.
      Současně má obchodník s cennými papíry povinnost učinit veškeré přiměřené kroky, aby zabránil tomu, že zaměstnanec nebo dodavatel uskutečnil příslušné telefonní hovory, popř. zaslal nebo přijal příslušnou elektronickou komunikaci s použitím soukromého zařízení, které obchodník s cennými papíry není schopen zaznamenat nebo kopírovat.
      MiFID II je do českého právního řádu transponován Novelou, s účinností od 3. ledna 2018. Pro uchovávání dokumentů a záznamů je nejdůležitější ustanovení § 17 ZPKT ve znění Novely.
    • Názor ESMA
      ESMA ve svém Technickém doporučení vyjasnila, že doba pro uchování záznamů uvedená v čl. 16(7) MiFID II začíná běžet od pořízení příslušného záznamu[1] a že povinnost nahrávat a uchovávat telefonické hovory se vztahuje i na interní telefonické hovory obchodníka s cennými papíry, pokud jejich výsledkem je nebo může být uskutečnění obchodu.[2] Pojem „elektronické komunikace“ zahrnuje mj. videokonference, faxovou komunikaci, elektronickou poštu, tzv. Bloomberg mail, krátké textové zprávy (SMS), zařízení B2B[3], chat, rychlé zprávy (IM) a komunikaci mezi mobilními zařízeními. Dle svého vyjádření ESMA nebude vytvářet komplexní výčet takových zařízení[4], a to z důvodu neustálých technologických inovací a související nutnosti častých aktualizací vydaného seznamu.
      Dále ESMA ve svém Q&A[5] očekává, že obchodníci s cennými papíry budou nahrávat a zaznamenávat veškeré (i interní) telefonické hovory a elektronickou komunikaci, vztahující se k nakládání s příkazy a transakcemi, nikoli ale nutně běžnou komunikaci mezi osobami zaměstnanými u obchodníka s cennými papíry, které vykonávají běžnou kancelářskou činnost (tzv. back-office).[6] Podle ESMA ale neplyne z MiFID II povinnost zaznamenávat telefonické hovory při poskytování jiných investičních služeb (např. správa portfolia)[7], ledaže by takový rozhovor vyústil v přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka anebo k obchodování na vlastní účet[8], povinnost záznamu telefonických rozhovorů se zákazníky při poskytování investičního poradenství zatím ESMA výslovně neřešila. Povinnost vést záznamy o jiných poskytnutých investičních službách spadají pod obecnou povinnost vést záznamy podle čl. 16(6) MiFID II.
      Samotné telefonické hovory by měly být zaznamenány od začátku do konce, a to z důvodu, že nelze předem říct, zda hovor povede k uskutečnění transakce či nikoli[9], přičemž tato povinnost záznamu zahrnuje i konverzaci a komunikaci týkající se cen, vyjednávání, nabídek, projevení zájmu nebo požadavků na zasílání nabídek.[10] Zahrnuty by měly být i rozhovory a komunikace, které obchodník s cennými papíry provedl v zájmu uzavření dohody, která by mu umožnila vykonávat zmíněné aktivity (např. transakce provedené prostřednictvím internetových stránek, online platforem nebo mobilních zařízení), bez ohledu na to, zda v postavení zadavatele nebo zástupce, a to i v případě, že nevedou k uzavření takové smlouvy.[11]
      Dalšími otázkami nahrávání telefonických hovorů se ESMA ke dni publikace této odpovědi České národní banky nezabývala.
    • Přístup České národní banky
      Vzhledem ke skutečnosti, že obchodník s cennými papíry má podle čl. 16(6) MiFID II povinnost zajistit, aby „... o všech jím prováděných službách, činnostech a obchodech byly vedeny dostatečné záznamy, které příslušnému orgánu umožní vykonávat úkoly v oblasti dohledu a provádět donucovací opatření“ a výčet záznamů, které je obchodník s cennými papíry povinen pořizovat, není podle čl. 16(7) MiFID II taxativní[12], lze dovodit, že MiFID II nijak neomezuje možnost, aby obchodník s cennými papíry pořizoval i jiné záznamy, než ty, které se týkají obchodování na vlastní účet a poskytování investičních služeb, které zahrnují přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka.
      Do ZPKT jsou výše uvedené povinnosti promítnuty Novelou do § 17. Nové znění § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely v zásadě odpovídá současné povinnosti vést záznamy o veškerých poskytnutých službách jedná se o všeobecnou záznamní povinnost podle čl. 16(6) MiFID II, nikoli o povinnost nahrávat všechny telefonické hovory. Nahráváním telefonických hovorů se zákazníky se zabývá § 17 odst. 2 ZPKT ve znění Novely, který specifikuje, ve kterých případech se takové záznamy pořizují; toto ustanovení je potřeba vykládat ve spojení právě s § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely. Tento úmysl zákonodárce je zřejmý i z důvodové zprávy[13], který obsahuje prakticky stejnou formulaci, t.j. „[v] odstavcích 2 až 5 dochází k transpozici prvního až třetího a sedmého až devátého pododstavce čl. 16(7) MiFID II, které specifikují, co vše je součástí záznamů komunikace se zákazníkem týkající se poskytnuté investiční služby a jakým způsobem mohou zákazníci sdělovat své pokyny“.
      Povinnost alespoň jednou zákazníka upozornit, že telefonické rozhovory budou nahrávány podle čl. 16(7) MiFID II, je Novelou ZPKT transponována do ustanovení § 15a odst. 3 ZPKT ve znění Novely, a  zákaz poskytnout službu zákazníkovi, který tímto způsobem poučen nebyl je v § 15a odst. 4 ZPKT ve znění Novely.[14] Současně má obchodník s cennými papíry povinnost podle čl. 76(8) písm. b) Nařízení (EU) 2017/565 zákazníka informovat o tom, že kopie záznamů hovorů a komunikace se zákazníkem budou na vyžádání k dispozici po dobu pěti let nebo na žádost příslušného orgánu po dobu až sedmi let; vyžádání je možné v jazyce či jazycích, které se používají při poskytování investičních služeb zákazníkům.
      Nové znění § 17 odst. 2 ZPKT ve znění Novely se tedy – na rozdíl od stávající právní úpravy v § 17 ZPKT (ve znění účinném ke dni publikace této odpovědi) – výslovně nevztahuje na poskytování investiční služby správy portfolia nebo investičního poradenství, ledaže by při telefonickém rozhovoru se zákazníkem došlo k situaci, která by vedla nebo mohla vést k přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka anebo k obchodování na vlastní účet. Současně se, ve smyslu úředního sdělení ČNB z 2. 10. 2009 k povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry[15], za investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů podle § 4 odst. 2 písm. a) ZPKT považuje i zprostředkování uzavření rámcové smlouvy, která určuje podobu budoucích pokynů týkajících se investičních nástrojů[16], a záznam telefonického hovoru by měl být pořizován i v případě sjednání nebo změny takové smlouvy.
      Výkladem zákona a MiFID II lze dospět k závěru, že bez existence nahrávky telefonického hovoru nelze zcela spolehlivě posoudit, zda účelem telefonického hovoru bylo nebo nebylo uzavření obchodu nebo poskytnutí investiční služby podle § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely, pokud k poskytnutí této investiční služby nedošlo. Pořízení pouze záznamu komunikace se zákazníkem (nebo potenciálním zákazníkem) jinak, než přímým nahráním takového telefonického hovoru v rámci investičního poradenství, nelze bez dalšího považovat za dostatečný záznam ve smyslu ustanovení § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely, a to z důvodu, že obchodník s cennými papíry není na jeho základě schopen sledovat dodržování požadavků podle ZPKT, MAR a MiFIR a nemůže bez něj věrohodně doložit soulad svých postupů s uvedenými předpisy. Takovým postupem by (bez případných dalších souvisejících důkazů) nebylo možné dosáhnout naplnění požadavku obsaženého v čl. 16(6) MiFID II, tj. vést záznamy dostatečně na to, aby dohledový orgán mohl vykonávat úkoly v oblasti dohledu a provádět donucovací opatření.
      Ačkoliv tedy MiFID II nově neukládá výslovnou povinnost provádět nahrávky telefonních hovorů se zákazníkem v případě všech investičních služeb, bude taková nahrávka nutnou podmínkou řádného naplnění § 17 odst. 1 ZPKT ve znění Novely, ale také naplněním povinnosti obchodníka s cennými papíry jednat obezřetně (§ 12 odst. 1 ZPKT ve znění Novely), neboť se tímto způsobem efektivně snižuje riziko neoprávněných stížností a sporu s klientem.
      Nesplnění povinnosti povinnost vést záznamy podle § 17 ZPKT ve znění Novely je přestupkem podle § 164 odst. 1 písm. w) ZPKT ve znění Novely, za který bude možné uložit pokutu až do výše 150 000 000 Kč, do výše 10 % celkového ročního obratu obchodníka s cennými papíry podle jeho poslední řádné účetní závěrky nebo konsolidované účetní závěrky, nebo do výše dvojnásobku neoprávněného prospěchu, je-li možné výši neoprávněného prospěchu zjistit (§ 164 odst. 4 ZPKT ve znění Novely).
      Na základě výše uvedeného lze dojít k závěru, že jednak k zúžení povinnosti nahrávání telefonických rozhovorů s klienty oproti současnému stavu nedojde,  a že povinnost uchovávat záznamy komunikace s klienty se bude vztahovat jak na obchody uskutečněné, tak i na komunikaci s potenciálními zákazníky. Toto lze dovodit jak ze znění čl. 16(7) druhého pododstavce MiFID II[17], resp. z § 17 odst. 1 a 2 ZPKT ve znění Novely. Takový výklad je také v souladu se stanoviskem ESMA v této věci popsaným výše.
      V praxi nelze vyloučit, že obchodník s cennými papíry zvolí jiný způsob záznamů obsahu telefonické komunikace se zákazníkem, pokud jde o případy, pro které nejsou nahrávky výslovně uloženy. Tento způsob záznamů by bylo nutno posoudit ad hoc, z hlediska jeho věrohodnosti. Předem však považujeme za nepravděpodobné, že by některý alternativní způsob záznamů splnil požadavek na věrohodnost záznamu.
      Pro úplnost uvádíme, že standardní doba pro uchovávání záznamů je 5 let (viz znění § 17 odst. 5 ZPKT ve znění Novely), přičemž ČR využila diskrece podle posledního pododstavce čl. 16(7) MiFID II a dává ČNB možnost individuálně uložit povinnost uchovávat záznamy po dobu 7 let. Tuto lhůtu již, podle názoru ESMA, nelze prodloužit.[18]

    [1] Technické doporučení, s. 46
    [2] Technické doporučení, s. 40–41
    [3] Např. SWIFT
    [4] ESMA IP Q&A, část 3, otázka 5, odpověď 5, s.33
    [5] ESMA IP Q&A, část 3 (s. 29 a násl.)
    [6] ESMA IP Q&A, část 3, otázka 1, odpověď 1 (s. 29)
    [7] Technické doporučení, s. 41
    [8] Tamtéž
    [9] ESMA IP Q&A, část 3, otázka 8, odpověď 8 (s. 34)
    [10] ESMA IP Q&A, část 3, otázka 11, odpověď 11 (s. 35)
    [11] Tamtéž
    [12] Srov. znění čl. 16(7) MiFID II: „ [z]áznamy obsahují nahrávání telefonních hovorů či elektronické komunikace týkající se alespoň obchodů uzavřených při obchodování na vlastní účet a poskytování služeb na pokyn zákazníků...
    [13] Dostupná online na http://www.mfcr.cz/cs/soukromy-sektor/kapitalovy-trh/podnikani-na-kapitalovem-trhu/2017/zakon-implementujici-smernici-mifid-ii-p-28547, s. 188
    [14] Srov. čl. 16(7) šestý pododstavec MiFID II: „Zákazníkům, kteří nebyli předem informováni o tom, že jsou jejich telefonní komunikace nebo hovory zaznamenávány, investiční podnik neposkytne telefonicky investiční služby a nevykonává telefonicky investiční činnosti, které se týkají přijímání, předávání a provádění pokynů zákazníků.
    [15] Dostupné online na https://www.cnb.cz/cs/legislativa/vestnik/2009/download/v_2009_12_21609560.pdf
    [16] Tamtéž, s. 4
    [17] Čl. 16(7) MiFID II: „... [m]ezi tyto telefonní hovory a elektronickou komunikaci patří i ty, ... jež se týkají přijímání, předávání a provádění pokynů zákazníků, a to i v případě, že tyto hovory nebo komunikace k uzavření takových obchodů nebo poskytnutí služeb na pokyn zákazníků nevedou.
    [18] Srov. ESMA IP Q&A, část 3, otázka 4, odpověď 4 (s. 31): „...no request from the competent authority can extend the retention period for firms beyond seven years

 

4. Nahrazení nahrávky telefonického hovoru jiným záznamemNa začátek

  •  Lze místo nahrání telefonické komunikace provést pouze záznam na trvalý nosič dat ve smyslu čl. 76(9) Nařízení (EU) 2017/565?
    • V případech, kdy probíhá telefonická komunikace se zákazníkem, kterou je obchodník s cennými papíry povinen nahrávat, nelze nahrání telefonické komunikace nahradit záznamem na trvalý nosič dat ve smyslu čl. 76(9) Nařízení (EU) 2017/565. MiFID II výslovně požaduje nahrávání telefonních hovorů a elektronické komunikace [viz čl. 16(7) první pododstavec MiFID II], přičemž záznam komunikace zachycený na trvalý nosič dat umožňuje jako alternativu v případě, že komunikace se zákazníkem probíhá jinak než telefonicky nebo elektronickou komunikací, trvalým nosičem dat se záznamem komunikace pak budou např. listovní zásilky, fax, elektronická pošta nebo dokumentace pokynů zákazníků pořizovaná na jednáních.
      Pořízením písemného zápisu nebo zprávy pak může být zaznamenán obsah příslušných osobních hovorů se zákazníkem [čl. 16(7) sedmý pododstavec MiFID II]. Stejnou dikci obsahuje i ustanovení čl. 76(9) Nařízení (EU) 2017/565, dle kterého „[i]nvestiční podniky na trvalý nosič dat zaznamenají všechny podstatné informace týkající se relevantních osobních rozhovorů se zákazníky“, přičemž tyto obsahují alespoň datum a čas schůzky, místo schůzky, totožnost účastníků schůzky, údaje o iniciátoru schůzky a podstatné informace o pokynu zákazníka včetně ceny, objemu a typu pokynu a doby, kdy má být předán nebo proveden.
      Transpozice uvedených ustanovení směrnice do českého právního řádu je provedena Novelou ZPKT, a to shodně se zněním MiFID II (v § 17 odst. 3 ZPKT ve znění Novely[1]).
      Procesní požadavky na zaznamenávání telefonických hovorů a elektronických komunikací obsahuje čl. 76(1) Nařízení (EU) 2017/565. Dle tohoto ustanovení obchodníci s cennými papíry zavedou, uplatňují a dodržují účinný postup pro zaznamenávání telefonních hovorů a elektronické komunikace, přičemž se tento postup vypracuje písemně a bude přiměřený s ohledem na velikost a organizaci obchodníka s cennými papíry i na povahu, rozsah a složitost jeho podnikatelské činnosti.

    [1] § 17 odst. 3 ZPKT ve znění Novely ZPKT: „ Zákazníci mohou své pokyny sdělovat jinými prostředky, tato komunikace však musí být zachycena na trvalém nosiči dat, jako jsou listovní zásilky, fax, elektronická pošta nebo dokumentace pokynů zákazníků pořizovaná na jednáních. Pořízením písemného zápisu nebo zprávy může být zejména zaznamenán obsah příslušných osobních hovorů se zákazníkem. Tyto pokyny se považují za rovnocenné telefonickým příkazům.

 

5. Dopad regulace pobídek v MiFID II na investiční společnostiNa začátek

  • Jak se uplatní pravidla pro pobídky podle čl. 11(1) Prováděcí směrnice MiFID II na investiční společnosti?
    • Tato nová pravidla se ani po účinnosti MiFID II na investiční společnosti neuplatní, pokud investiční společnost neposkytuje investiční služby (a jen v rozsahu těchto služeb) nebo pokud není příjemcem nebo adresátem pobídky obchodník s cennými papíry nebo investiční zprostředkovatel.
      Je třeba rozlišit dvě situace – v první jde o poskytování investičních služeb investiční společností. Na ně se uplatní plně úprava ZPKT a prováděcích předpisech k němu[1] a zprostředkovaně i pravidla v MiFID II a v prováděcí směrnici.
      Druhá situace se týká ostatních činností investiční společnosti, které nejsou investiční službou. Při poskytování jiných než investičních služeb se pravidla pro pobídky v MiFID II na investiční společnost přímo neuplatní (jejich uplatnění je výslovně omezeno na obchodníky s cennými papíry, včetně bankovních, a prostřednictvím § 32 odst. 6 ZPKT ve znění Novely na investiční zprostředkovatele), ale se dvěma podstatnými výhradami:
      1. pokud investiční společnost poskytuje pobídku obchodníkovi s cennými papíry nebo investičnímu zprostředkovateli, musí být pravidla MiFID II pro pobídky dodržena, jinak obchodník s cennými papíry ani investiční zprostředkovatel nesmějí pobídku přijmout. Totéž platí i obráceně, pro pobídky přijímané investiční společností, pokud by je poskytoval obchodník s cennými papíry nebo investiční zprostředkovatel.
      2. pravidla pro ostatní pobídky přijímané a poskytované investiční společností jsou upravena samostatně v § 22 odst. 2 písm. h) ZISIF a zejména v § 44 prováděcí vyhlášky č. 244/2013 Sb.. Tato pravidla apředstavují transpozici čl. 29 směrnice Komise č. 2010/43/EU (prováděcí směrnice k UCITS IV). Z  pohledu ČNB obsahují dostatečná pravidla pro řízení střetu zájmů a pro ochranu klientů, a ostatně přesně odpovídají úpravě v MiFID I.[2] Pro alternativní fondy platí stejná pravidla podle přímo účinného nařízení Komise, kterým se provádí směrnice o alternativních fondech.[3]
      ČNB proto v současné době neplánuje úpravu prováděcí vyhlášky tak, aby odpovídala pravidlům MiFID II, tomu by musela předcházet změna odpovídající směrnice Komise. O záměrech Komise v této oblasti nemáme informace.

    [1] § 33 ZISIF „Vykonává-li obhospodařovatel investičního fondu nebo zahraničního investičního fondu v České republice činnosti uvedené v § 11 odst. 1 písm. c) až f) [tj. mj. investiční služby] pro jiného …. dodržuje přitom obdobně ustanovení zákona upravujícího podnikání na kapitálovém trhu týkající se poskytování stejných investičních služeb obchodníkem s cennými papíry“.

    [2] Podle obecné pozice ve Stanovisku ČNB k návrhu nové směrnice o trzích finančních nástrojů (MiFID II) a nařízení o trzích finančních nástrojů (MiFIR).

    [3] Čl. 24 nařízení Komise (EU) č. 231/2013, kterým se doplňuje směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/61/EU, pokud jde o výjimky, obecné podmínky provozování činnosti, depozitáře, pákový efekt, transparentnost a dohled.

 

6. Vymezení trvalého vztahu se zákazníkemNa začátek

  • Jak je definován trvalý vztah obchodníka s cennými papíry se zákazníkem podle čl. 50(9) Nařízení (EU) 2017/565, podle kterého se takovému zákazníkovi každoročně poskytují zpětně informace o všech nákladech a poplatcích za poskytnuté investiční služby? 
    • Článek 50(9) Nařízení (EU) 2017/565 ukládá obchodníkům s cennými papíry povinnost poskytovat každoročně zpětně informace o všech nákladech a poplatcích spojených s investičními nástroji i hlavními a doplňkovými investičními službami, pokud investiční nástroje zákazníkovi doporučili nebo v rámci uvádění na trh nabídli nebo pokud zákazníkovi poskytli v souvislosti s investičními nástroji klíčové informace/dokumenty pro investory, pokud udržují nebo v průběhu roku udržovali se zákazníkem trvalý vztah).
      Definici trvalého vztahu MiFID II, MiFIR, ani související dokumenty neobsahují. Zčásti se touto problematikou zabývala ESMA ve svém Technickém doporučení, kde odmítá výklad omezený pouze na případy, kdy existuje specifický smluvní vztah mezi investičním podnikem a jeho klienty[1], a to především z důvodu důležitosti takové informace o nákladech, zejména ve vztahu ke zlepšení transparentnosti a v souvislosti s výnosností investičního portfolia klienta. ESMA k této problematice dále uvádí, že se výše uvedená informační povinnost nebude vztahovat na jednorázové příkazy ze strany klienta anebo na ojedinělé poradenství v rámci specifické transakce.[2] V České republice obsahuje evidenci osob, jejichž identifikace (rodné číslo nebo IČO) se vyskytuje ve výkazech týkajících se přijatých pokynů nebo realizovaných obchodů v daném období (měsíc), tzv. deník obchodníka s cennými papíry[3]; u rozlišení „Typ vztahu“ se ale uvádí pouze, zda jde o obhospodařovatelský vztah, jiný než obhospodařovatelský vztah nebo vlastní pokyn, a tedy nikoli, zda je tento vztah jednorázový nebo trvalý.
      Vzhledem k výše uvedenému vymezení ESMA a skutečnosti, že v České republice není tato problematika zatím upravena, bude potřeba za trvalý vztah se zákazníkem považovat každý vztah, který nebude v průběhu roku založen pouze na realizaci jednorázového příkazu klienta (např. prodej investičních nástrojů v rámci dědického řízení, darování investičních nástrojů), případně omezen pouze na specifické poradenství při takové jednorázové transakci. Takové chápání trvalého vztahu (např. průběžné poradenství, opakované provádění nebo předávání pokynů nebo správa portfolia) ostatně odpovídá i obecnému chápání uvedeného pojmu a tržním zvyklostem.

    [1] Technické doporučení, s. 116.
    [2] Tamtéž.
    [3] Příloha č. 1 k vyhlášce č. 231/2009 Sb., o náležitostech a způsobu vedení deníku obchodníka s cennými papíry a náležitostech a způsobu vedení evidence investičního zprostředkovatele.

 

7. Aplikace pravidel odměňování i na jiné osoby, než jsou zaměstnanci obchodníka s cennými papíryNa začátek

  • Aplikují se pravidla na odměňování podle čl. 27 Nařízení (EU) 2017/565 i na jiné osoby, než jsou zaměstnanci obchodníka s cennými papíry, například tzv. introducing brokery nebo poskytovatele signálů mirror tradingu?
    • Za introducing brokera se považuje ten, kdo zprostředkovává kontakt prvotní nebo i trvalý mezi klientem a obchodníkem s cennými papíry. Toto zprostředkování může, ale nemusí, zahrnovat poskytování investičních služeb ze strany introducing brokera (přijímání a předávání pokynů vč. rámcových smluv, a/nebo poradenství). 
      Poskytovatelem signálů mirror tradingu se rozumí ten, kdo poskytuje informace o svých pokynech k obchodování s investičními nástroji dalším osobám a další osoby pak na základě této informace zadávají vlastní pokyny, ve kterých se obchodování poskytovatele signálů „zrcadlí“. V praxi toto zrcadlení obchodů zajišťuje často automatizovaný software, který umožňuje reagovat na poskytované signály s minimálním zpožděním. Podle vzájemného nastavení práv a povinností se může jednat o investiční službu obhospodařování majetku zákazníka, případně poskytování investičních doporučení.
      I když introducing broker a poskytovatel signálů mirror tradingu nejsou přímo uvedeni mezi příklady dotčených osob v bodě 41 preambule Nařízení (EU) 2017/565, je tento bod formulován široce.[1] Stejně široké jsou jednak definiční znaky v čl. 2(1), který vymezuje „relevantní osoby“, a jednak čl. 27(2) Nařízení (EU) 2017/565, který stanoví pravidla odměňování pro relevantní osoby, k  nimž se bod 41 preambule váže. V daném případě je „relevantní osoba“ ve smyslu čl. 2(1) mj. i jakákoli fyzická osoba, jejíž služby obchodník s cennými papíry má k dispozici a která je zapojena do poskytování investiční služby [písm. c)] a také osoba, která je pro obchodníka s cennými papíry dodavatelem služeb (tzv. outsourcing) [písm. d)].
      Široký výklad koresponduje jak s textem nařízení, tak také s výkladem v ESMA CFD Q&A, otázce 3, body 21 a násl.[2] Jde o to zamezit možnosti obcházet povinnosti tím, že obchodník s cennými papíry vstoupí do vztahu s třetí stranou (např. využívá externí call centrum), které se pak více či méně podílí na poskytování investiční služeb obchodníkem s cennými papíry. Tuto logiku lze pak vztáhnout i na poskytování jiných investičních služeb, než jsou obchody se spekulativními produkty.
      Pokud jde o introducing brokera, ve smyslu osoby, která nabízí služby obchodníka s cennými papíry potenciálním klientům, není pochyb, že se za relevantní osobu považuje.

      U poskytovatele signálů mirror tradingu záleží na smluvním ujednání a skutečné roli poskytovatele signálů, ale zpravidla se bude považovat za relevantní osobu, protože poskytování signálů bude představovat službu, na kterou se fixuje určité chování zákazníka, nebo s jeho souhlasem chování obchodníka s cennými papíry
      .[3] Jde sice o externí činnost a nemusí jít o poskytování investiční služby jako takové, ale o nákup určité služby se jedná a i když bude tato služba odměňována přímo zákazníkem a obchodník s cennými papíry pouze přispěje k její realizaci tím, že ji zpřístupní či zprostředkuje, má tato služba vliv na poskytovanou investiční službu. Pokud obchodník s cennými papíry službu poskytovatele signálu buď přímo využívá, nebo i jen jakýmkoli způsobem zprostředkovává při nabízení svých investičních služeb, je poskytovatel signálu pro obchodníka s cennými papíry spolupracovníkem tj. „relevantní osobou“, Pokud dostává od obchodníka s cennými papíry jakékoliv plnění (včetně slev, nefinančních výhod aj.), resp. obchodník s cennými papíry má vliv na taková plnění od třetích osob (vč. např. doporučení cen placených poskytovateli signálů přímo zákazníky), uplatní se pravidla pro odměňování, byť může být (a často je) poskytovatel signálů k obchodníkovi s cennými papíry ještě v druhém vztahu zákazníka. Dvojí vztah je ale možný a funkčně lze obě role od sebe oddělit (pojmenování právního jednání např. ve smlouvě není tak důležité, jako jeho skutečný obsah).
      Jakékoliv platby v rámci takového uspořádání pak spadají pod definici odměňování, neboť ta zahrnuje finanční i nefinanční výhody, a to i poskytované třetími stranami [čl. 2(5) Nařízení (EU) 2017/565, vykládaný ve světle bodu 40 preambule[4]]. Opět je třeba přihlédnout ke smyslu tohoto ustanovení o odměňování, kterým je zejména předcházení střetu zájmů [bod 40 preambule Nařízení (EU) 2017/565]. Definice „odměny“ v nařízení není vázána přímo na poskytování (konkrétní a specifické) investiční služby, ale na toky výhod „v rámci“ poskytování investičních služeb tak, aby nebylo možné pravidla obcházet. Vliv na zákazníka a odměňování [body 40 a 41 preambule, resp. čl. 2(1) a (5) Nařízení (EU) 2017/565] je tedy třeba vykládat ve vzájemné souvislosti jako jakékoli výhody plynoucí tomu, kdo se může nacházet jako „relevantní osoba“ ve střetu zájmů, tzn., pokud může ovlivňovat chování zákazníků (byť sám investiční službu neposkytuje).


    [1] “..odměňování všech osob, které by mohly ovlivnit poskytovanou službu nebo chování podniku, včetně osob, které pracují v oddělení front-office, prodejců nebo jiných zaměstnanců, kteří se nepřímo podílejí na poskytování investičních nebo doplňkových služeb. Mezi příslušné osoby, na něž se vztahují pravidla odměňování, by měly být zahrnuty také osoby, které dohlížejí na prodejce, např. jejich přímí nadřízení, kteří mohou mít pobídky k tomu, aby vyvíjeli tlak na prodejce, nebo finanční analytici, jejichž dokumenty mohou prodejci použít k tomu, aby zákazníky přiměli k investičním rozhodnutím, či osoby, které vyřizují stížnosti nebo navrhují a vyvíjejí produkty.”
    [2]22. When considering such arrangements, NCAs should ensure that it is not possible for a firm offering CFDs or other speculative products to retail clients to use any arrangement with another party to avoid discharging its MiFID obligations, including those relating to conflicts of interest under Articles 13(3) and 18 of MiFID... 23. When entering into any commercial arrangement with a third party or an intra-group entity, the firm should identify, assess, manage, and disclose any conflict of interests arising from such an arrangement, including those arising as a result of the terms of the remuneration arrangements between the two parties...”
    [3] Zde vycházíme mj. z vymezení v odpovědi ESMA k MiFID I „Article 4(1)(9) of MiFID - Automatic execution of trade signals“: „A service provider X sets up a website which gives its clients the opportunity to choose one or more third parties that provide trade signals (listed on the website). Once the client chooses a signal provider and authorises the service provider to issue orders on his behalf, the service provider transforms each individual signal received into a buy or sell order to be executed by the service provider itself or transmitted for execution to another firm, without further intervention from the client.“ (dostupné online na adrese https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2012-382.pdf).
    [4] definice odměny, ... by měla zahrnovat všechny formy finančních či nefinančních výhod nebo plateb poskytovaných přímo či nepřímo podniky příslušným osobám v rámci poskytování investičních či doplňkových služeb zákazníkům, např. hotovost, akcie, opce, zrušení úvěrů příslušným osobám při propuštění, příspěvky na důchodové pojištění, odměňování třetími stranami např. ve formě odměny za zhodnocení kapitálu, navýšení mzdy či povýšení, zdravotní pojištění, slevy nebo zvláštní dávky, štědré účty na výdaje nebo semináře v exotických destinacích.

 

8. Odpovědnost obchodníka s cennými papíry za činnosti introducing brokeraNa začátek

  • Odpovídá obchodník s cennými papíry za propagační činnost introducing brokera i v případě, kdy výkonem této činnosti pověřil osobu, která není poskytovatelem investičních služeb ani ve skutečnosti žádnou investiční službu neposkytuje?
    • K veřejnoprávní ani soukromoprávní odpovědnosti obchodníka s cennými papíry za činnost dalších osob se MiFID II nevyjadřuje. Ukládá ovšem obchodníkům s cennými papíry povinnosti, které musí plnit, ať už odpovídající činnost zajišťují přímo nebo prostřednictvím jiných osob.
      Mimo jiné se to týká propagačních sdělení podle čl. 24(3)[1] MiFID II, transponovaného do § 15a odst. 1 ZPKT ve znění Novely, který je proveden v čl. 44 Nařízení (EU) 2017/565. Podle čl. 44(1) Nařízení (EU) 2017/565 „investiční podniky zajistí, aby podmínkám stanoveným v odstavcích 2 až 8 vyhověly veškeré informace, včetně propagačních sdělení, určené neprofesionálním či profesionálním zákazníkům nebo potenciálním neprofesionálním či profesionálním zákazníkům nebo šířené tak, že je pravděpodobné, že je zmínění zákazníci dostanou“.
      Tato ustanovení nejsou zcela nová, ale jsou v zásadě shodná s dosavadní právní úpravou, když bod 16 preambule nařízení odpovídá bodu 82 preambule Prováděcí směrnice MiFID I a čl. 44 Nařízení (EU) 2017/565 [který provádí čl. 24(3) MiFID II] odpovídá čl. 27 Prováděcí směrnice MiFID I [který provádí čl. 19(2) MiFID I]. Tomu odpovídá i to, že § 15a odst. 1 ZPKT byl Novelou měněn jen minimálně.
      K povaze této povinnosti je návodný dokument ESMA CFD Q&A, zabývající se současnou shodnou právní úpravou, podle kterého se, mj. při dohledu ze strany národních orgánů dohledu:
      • klade důraz na to, aby obchodník s cennými papíry měl náležitý systém vnitřní kontroly nad poskytovanými informacemi, s rozhodující rolí compliance, a to nevyjímaje distribuční kanály takových informací[2],
      • poukazuje na to, aby systém vnitřní kontroly byl adekvátní k zajištění toho, že veškerá komunikace bude naplňovat požadavek být korektní, jasná a neklamavá, a to včetně komunikace činěné jinou osobou[3]
      • aby u činností reklamního či propagačního obsahu činěných třetí osobou obchodník s cennými papíry tuto činnost monitoroval průběžně[4].
      V českém právním prostředí lze veřejnoprávní odpovědnost obchodníka s cennými papíry za plnění povinností, pokud jsou tyto činnosti vykonávány jinou osobou (např. introducing brokerem) dovozovat uplatněním koncepce tzv. přičitatelnosti podle nového zákona o přestupcích.[5] K naplnění znaků přestupku obchodníka s cennými papíry v takovém případě dojde i jednáním fyzické osoby, která se za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě a která porušila právní povinnost uloženou právnické osobě. Podstatné je, že za osobu, jejíž jednání je pro účely správního trestání přičitatelné obchodníkovi s cennými papíry, se v ČR považuje – od července 2017 výslovně – mj. „ zaměstnanec nebo osoba v obdobném postavení při plnění úkolů vyplývajících z tohoto postavení“, „fyzická osoba, která plní úkoly právnické osoby“, „fyzická osoba, kterou právnická osoba používá při své činnosti“ a „fyzická osoba, která za právnickou osobu jednala, jestliže právnická osoba výsledku takového jednání využila“. Introducing broker bude v praxi vždy osobou, kterou obchodník s cennými papíry využívá při své činnosti. Nedostatky v propagaci obchodníka s cennými papíry, které by znamenaly přestupek obchodníka s cennými papíry, pokud by je obchodník s cennými papíry prováděl přímo, budou jeho přestupkem, i pokud by je v jeho prospěch prováděla osoba označená jako introducing broker.
      To platí i v situaci, kdy smlouva s introducing brokerem
      • výslovně vyloučí odpovědnost obchodníka s cennými papíry za jednání introducing brokera podle smlouvy, protože veřejnoprávní odpovědnost nelze smluvně vyloučit, nebo
      • upraví závazek introducing brokera provádět jen určitou podpůrnou činnost, která nenaplní sama o sobě znaky marketingu, poradenství apod., pokud bude v praxi zřejmé, že k (zavádějícímu) marketingu nebo poradenství dochází a výsledku této činnosti introducing brokera obchodník s cennými papíry využívá.
      To bude zcela zřejmé v případě odměňování introducing brokera odvozeného od jiných kritérií, než je samotná podpůrná činnost, např. od obratu zákazníků, ale i v případě, kdy k určitému jednání introducing brokerů dochází systematicky, obchodník s cennými papíry z něj může mít prospěch, a přitom neprokáže, „že vynaložil [..] veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránil[..]”, zejména nevykonával „potřebnou nebo povinnou kontrolu” nad činností introducing brokera (§ 21 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich).    
      Uvedené platí i pro případy, kdy nedochází k pověření zásadní a důležitou provozní funkcí ve smyslu čl. 30 Nařízení (EU) 2017/565, např. tehdy, když příslušná třetí osoba (introducing broker) není pověřena také poskytováním předsmluvních informací nebo získáváním informací od zákazníků, respektive nejsou naplněny předpoklady vytyčené v materiálu ESMA CFD Q&A[6]. V případě zásadních a důležitých provozních funkcí k tomu přistupuje povinnosti podle § 12d odst. 1 a odst. 2 věta první ZPKT (které se ani po transpozici MiFID II nemění): „Pokud obchodník s cennými papíry pověří jinou osobu výkonem významné provozní činnosti, je povinen zavést, udržovat a uplatňovat odpovídající opatření k řízení s tím souvisejících rizik a k vyloučení vzniku nepřiměřeného provozního rizika.“ a „Obchodník s cennými papíry zajistí, že významná provozní činnost, jejímž výkonem byla pověřena jiná osoba, není vykonávána způsobem, který by podstatně snižoval kvalitu řídicího a kontrolního systému …“.
      Nelze dovozovat, že v jiných případech se povinnost řízení rizik a kontroly podřízených osob [§ 12a odst. 1 písm. c) a d) ZPKT] neuplatní, a stejně tak nelze považovat § 12d za ustanovení, které by zprošťovalo obchodníka s cennými papíry veřejnoprávní (tj. deliktní), odpovědnosti za jednání osob, které používá při své činnosti. Smyslem § 12d ZPKT je naopak zavést dodatečné povinnosti v případě významného outsourcingu nad rámec toho, co plyne z obecných pravidel (důvodová zpráva k § 12d uvádí, že „V souladu s požadavky MiFID se navrhuje stanovit nová pravidla pro případy, kdy obchodník s cennými papíry pověří výkonem svých činností souvisejících s poskytováním investičních služeb, popřípadě investičních služeb samotných při splnění daných podmínek, jinou osobu…“, komentářová literatura uvádí „Pověření třetí osoby výkonem určité činnosti nemá vliv na právní odpovědnost obchodníka s cennými papíry, který tuto osobu pověřil, vůči zákazníkům.“[7] aj.).

    [1] Tj. že veškeré informace, včetně propagačních sdělení, určené investičním podnikem pro zákazníky nebo potenciální zákazníky musí být korektní, jasné a neklamavé, a že propagační sdělení musí být možné jako taková jasně určit.
    [2] Viz str. 37 odst. 21-22: „NCAs should monitor that firms have in place adequate internal controls over the processes of developing and using marketing materials to offer CFDs or other speculative products to retail clients, in order to avoid detrimental practices towards clients. … the compliance function should play a crucial role in this process, for example by assessing and pre-approving all communications used by the firm. This should include an assessment of the content of marketing communications and publicity as well the selected distribution channels for such material … the firm’s controls should include verifying that marketing communications are actually distributed as approved…“ .
    [3] Viz str. 37 odst. 23: „The firm’s internal control framework should be adequate to ensure that all its marketing communications are fair, clear and not misleading, including those distributed in other jurisdictions or by other parties.“.
    [4] Viz str. 88 – 89 odst. 10: „In cases where the third party solely acts as a platform through which the firm presents advertising or promotional content (e.g. newspaper, TV channel, magazine), the investment firm must ensure that the content of the marketing material is clear, fair and not misleading in accordance with the requirements of MiFID and that it is subject to pre-approval and on-going monitoring by the investment firm.“.
    [5] Viz zejm. § 20 zák. č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (s účinností od 1.7.2017).
    [6] Viz str. 87-88 odst. 5 in fine: „In the context of the business models of investment firms which distribute CFDs and other complex financial instruments to retail clients online, non face-to-face activities in relation to marketing, customer support and IT would typically be deemed to be of critical importance“ ;případná aplikovatelnost tohoto závěru na jiné nástroje než CFD nebo jiné spekulativní produkty není předmětem této odpovědi.
    [7] Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, s. 182.

 

9. Poradenství při doporučení uzavřít obhospodařovatelskou smlouvuNa začátek

  •  Lze dovodit, že doporučení uzavřít obhospodařovatelskou smlouvu s určitými předpokládanými limity alokace investic je poskytováním investiční služby s poradenským prvkem?
    • Podle bodu 89 preambule Nařízení (EU) 2017/565 „na doporučení či žádost nebo radu správce portfolia zákazníkovi v tom smyslu, aby zákazník tomuto správci dal nebo změnil pověření, v němž jsou vymezeny limity správcova volného uvážení, je třeba pohlížet jako na doporučení uvedené v čl. 25(2) [MiFID II]“.
      Podle čl. 25(2) MiFID II  „při poskytování investičního poradenství nebo správě portfolia získá investiční podnik nezbytné informace o znalostech a zkušenostech zákazníka nebo potenciálního zákazníka v oblasti investic, pokud jde o specifický druh produktu nebo služby, o jeho finanční situaci, včetně schopnosti nést ztráty, a o jeho investičních cílech, včetně jeho rizikové tolerance, aby tak mohl zákazníkovi nebo potenciálnímu zákazníkovi doporučit investiční službu a finanční nástroje, které jsou pro něj vhodné, a zejména jsou v souladu s jeho rizikovou tolerancí a schopností nést ztráty. Členské státy zajistí, aby v případě, že investiční podnik poskytuje investiční poradenství, při němž je doporučován určitý balíček služeb nebo produktů …byl celkový balíček vhodný.“
      Tato ustanovení nejsou zcela nová, ale jsou v zásadě shodná s dosavadní právní úpravou, když bod 89 preambule nařízení odpovídá bodu 60 preambule Prováděcí směrnice MiFID I a čl. 25(2) MiFID II odpovídá ve svém prvním pododstavci článku 19(4) MiFID I.
      K bodu 60 preambule prováděcí směrnice MiFID I již v minulosti zaujal postoj CESR (Committee of European Securities Regulators) v konzultačním dokumentu k vymezení investiční rady[1]. Zde se k otázce, zda doporučení stát se klientem určitého obchodníka s cennými papíry je investičním poradenstvím, mimo jiné uvádí, že rada využívat služeb konkrétního správce portfolia by se musela vztahovat k jednomu či více konkrétním investičním nástrojům, aby mohla být považována za investiční službu investičního poradenství[2], a dále se vyjadřuje k obsahu bodu 60 preambule tak, že preambule staví na jisto, že rada ve vztahu k pověření pro správu portfolia podléhá požadavkům na posouzení vhodnosti, i když taková rada není nutně osobním doporučením[3].
      Z výše uvedeného tedy plyne závěr, že
      • doporučení uzavřít obhospodařovatelskou smlouvu vyžaduje provedení testu vhodnosti a
      • za poskytování investiční služby s poradenským prvkem lze takové doporučení považovat, pokud budou naplněny další předpoklady této investiční služby (zejm. pokud by míru detailu stanovení limitů bylo možno vyhodnotit jako radu vztahující se k jednomu či více konkrétním finančním nástrojům).

    [1] Understanding the definition of advice under MiFID, CESR/09-665 ze dne 14. 10. 2009 (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/09_665.pdf)
    [2]Viz tamtéž str. 10 odst. 41: „Advice to become the client of a particular investment firm (e.g. a particular portfolio manager), or to use its services in a certain way, would need to relate to one or more specific financial instruments in order to be considered as investment advice under MiFID.“
    [3] Viz tamtéž str. 10 odst. 42: „This Recital makes clear that advice in relation to a portfolio management mandate is subject to the requirements on assessing suitability (although it is not necessarily a personal recommendation).“

 

10. Poskytování výročních informací o nákladech a souvisejících poplatcíchNa začátek

  • Jakým způsobem mají být klientovi poskytovány výroční informace o nákladech a souvisejících poplatcích podle č. 24(4) MiFID II?
    • Článek 24(4) MiFID II mj. vyžaduje, aby investiční podnik vyjadřoval souhrnně informace o veškerých nákladech a poplatcích, včetně nákladů a poplatků spojených s investiční službou a finančním nástrojem, které nesouvisí s tržním rizikem, a to tak, aby zákazník porozuměl celkovým nákladům a jejich souhrnnému dopadu na návratnost investice. Pokud o to zákazník požádá, poskytnou se rozepsané na jednotlivé položky. Tyto informace musí být, je-li to relevantní, poskytovány zákazníkovi pravidelně, nejméně jednou ročně, po celou dobu trvání investice. 
      MiFID II nestanovuje podrobnosti o rozsahu, způsobu a formátu těchto informací a ponechává rozhodnutí na členských státech, pouze čl. 50(2) Nařízení (EU) 2017/565 stanoví, že uváděné informace mají být vyčísleny jak procentuálně, tak v absolutních částkách. ESMA v Technickém doporučení uvádí jako příklad návrh SMSG (Securities and Markets Stakeholder Group), která navrhuje formát tabulky s uvedením výše investice na začátku a konci období a informace o nákladech a poplatcích, a to jak v absolutní částce, tak v procentuálním vyčíslení.[1] Uvedený návrh však není závazný a je pouze na rozhodnutí členského státu, jakou formu pro oznamování předepíše (pokud využije diskreci a standardizovanou formu stanoví).
      Česká republika se po proběhlé konzultaci[2] rozhodla diskreci využít, a to implicitním umožněním, aby si obchodníci s cennými papíry zvolili pro informování zákazníků standardizovanou podobu. Tato varianta nepřináší potřebu žádných zásahů do stávající právní úpravy v ZPKT (ve znění před Novelou).[3] Zvolené řešení odpovídá i stanovisku ČNB[4] k veřejné konzultaci Ministerstva financí k národním diskrecím v MiFID II a dalších směrnicích EU na kapitálovém trhu, ve kterém ČNB konstatuje, že „se možnosti poskytování informací prostřednictvím standardizované formy nijak nebrání, avšak domnívá se, že rozhodnutí o formě by mělo být primárně na účastnících trhu“. V  Novele ZPKT je výše uvedené ustanovení transponováno v  § 15d odst. 4 ZPKT ve znění Novely, ve kterém se nově uvádí, že „informace podle [§ 15d] odstavce 1 písm. e) se vyjadřují souhrnně, aby zákazník mohl porozumět celkovým nákladům a mohl posoudit jejich celkový dopad na návratnost investice. Na žádost zákazníka poskytne obchodník s cennými papíry tyto informace rozepsané na jednotlivé položky.“ .
      Podněty od účastníků trhu, které ČNB obdržela, navrhují uvádět tyto informace v pravidelném ročním výpisu z účtu, který obchodník s cennými papíry posílá zákazníkovi jednou ročně, a to ve formě tabulky, obsahující údaje o vstupních poplatcích, výstupních poplatcích, poplatek za obhospodařování fondu a celkovou nákladovost, vyjádřené jak procentuálně, tak i v absolutních částkách. Tento přístup tedy a priori neodporuje MiFID II ani ZPKT ve znění Novely.
      Lze shrnout, že ČNB nepředepisuje povinný formát a obsah výroční informace o nákladech a souvisejících poplatcích. Pokud tedy určitý dokument bude obsahovat náležitosti, které MiFID II, resp. ZPKT ve znění Novely a jejich prováděcí předpisy vyžadují, bude v souladu s právní úpravou.


    [1] Technické doporučení, s. 117.
    [2] Výsledky „Veřejné konzultace č. IV/2014 - Kapitálový trh: konzultační materiál na téma – Národní diskrece dle MiFID II, MiFIR, MAR, TD II a UCITS V“, proběhlé 19. 8. 2014 až 19. 9. 2014, jsou k dispozici online na http://www.mfcr.cz/cs/soukromy-sektor/kapitalovy-trh/podnikani-na-kapitalovem-trhu/2015/vysledky-verejne-konzultace-c-iv-2014-ka-20274.
    [3] Závěrečná zpráva z hodnocení dopadů regulace (RIA) k návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, tabulka 29, dostupná online jako součást sněmovního tisku č. 869 na http://www.psp.cz/sqw/text/orig2.sqw?idd=127460.
    [4] Č.j.: 2014/37739/560, část III, s. 5.

 

11. Zprávy o správě portfolií v případě derivátůNa začátek

  •  Vztahují se na jednoduché FX forwardy, FX swapy a FX opce povinnosti stanovené v čl. 62 odst. 2 Nařízení (EU) 2017/565?
    • Dle čl. 62(2) Nařízení (EU) 2017/565 „investiční podniky, které obsluhují účet neprofesionálního zákazníka zahrnující pozice v obchodech s finančními nástroji s pákovým efektem nebo pozice v obchodech s podmíněným závazkem, informují zákazníka, pokud se počáteční hodnota každého nástroje sníží o 10 % a poté o násobky 10 %. Zprávy podle tohoto odstavce se podávají podle jednotlivých nástrojů, není-li se zákazníkem sjednáno jinak, a podávány jsou nejpozději do konce pracovního dne, kdy byla prahová hodnota překročena, anebo, byla-li prahová hodnota překročena v nepracovní den, do skončení následujícího pracovního dne.“ .
      V dotazu se uvádí domněnka, že jednoduché derivátové nástroje neobsahují pákový efekt. V souvislosti s informační povinností dle čl. 62(2) Nařízení (EU) 2017/565 je podstatné, že se týká nikoliv pouze pozic v obchodech s finančními nástroji s pákovým efektem, ale rovněž pozic v obchodech s podmíněným závazkem. Tyto obchody se zpravidla budou, ale nemusejí, překrývat s obchody s pákovým efektem.
      Informační povinnost ve vztahu k obchodům s podmíněným závazkem není zcela nová, je v jiné podobě obsažena již v čl. 42 Prováděcí směrnice MiFID I. Povinnost se však dle tohoto ustanovení týká toliko předem dohodnutého prahu (tj. nikoli každých 10 %) a jen nezajištěných otevřených pozic v těchto obchodech s podmíněným závazkem.   
      Obsah pojmu obchod s podmíněným závazkem můžeme dovodit zejména z bodu 96 preambule Nařízení (EU) 2017/565 [1], dle které „pro účely povinností podávat zprávy v souvislosti se správou portfolií by měl obchod s podmíněným závazkem zahrnovat skutečný nebo potenciální závazek pro zákazníka, jenž přesahuje náklady na pořízení nástroje“
      Obchod s podmíněným závazkem tedy zahrnuje v zásadě všechny transakce, které by mohly vyústit v platby v obou směrech. Za obchod s podmíněným závazkem naopak není možné považovat např. koupi opce klientem, ze které vyplývá právo na vypořádání v penězích, pokud z této opce neplyne závazek nějakou platbu učinit.[2]
      Podobné opce by však bez potřeby dalšího podrobnějšího zkoumání bylo možné označit za finanční nástroj s pákovým efektem, když výnos klienta z opce může být vyšší než by byl výnos z investice stejné částky do podkladového aktiva.
      Závěrem k této otázce sdělujeme, že bude vždy nutno zkoumat příslušný investiční nástroj (viz § 3 ZPKT ve znění Novely), na přítomnost pákového efektu a na přítomnost podmíněného závazku. Jsme však toho názoru, že i jednoduché FX deriváty předpoklady na plnění informační povinnosti vůči nim naplní.

    [1] Srov. ustanovení bodu 63 preambule Prováděcí směrnice MiFID I.
    [2] Viz James, S.: The Law of Derivatives . Infoma Law from Routledge, CRC Press, 2014, s. 162.

 

12. Možnost smluvní odchylky od povinnosti podávat zprávy o správě portfoliaNa začátek

  • Může se banka s klientem smluvně dohodnout, že klienta nebude informovat o poklesu počáteční hodnoty finančního nástroje s pákovým efektem dle čl. 62(2) Nařízení (EU) 2017/565 v případě, kdy je nástroj uzavřený za účelem zajištění?
    • V čl. 62(2) první větě Nařízení (EU) 2017/565 je stanovena povinnost zákazníka informovat o poklesu počáteční hodnoty finančního nástroje s pákovým efektem. Možnost sjednat se zákazníkem podávání zpráv jinak než podle jednotlivých nástrojů zjevně – s ohledem na formulaci v citovaném ustanovení – nemá za cíl zprostit obchodníka s cennými papíry povinnosti zákazníka informovat, ale toliko umožnit informovat zákazníka takovým způsobem, který pro něj může být vzhledem k povaze jeho obchodů vhodnější, tj. za více investičních nástrojů souhrnně (např. za jistý druh investičních nástrojů, podle podkladových aktiv investičních nástrojů aj.), a to i na různých úrovních granularity. Dohoda, že obchodník klienta informovat nebude, bude tedy v rozporu s požadavkem čl. 62(2) Nařízení (EU) 2017/565.

 

13. Pravidla vytváření a nabízení investičních nástrojů (product governance, „PG“)Na začátek

  • Způsob sledování prodeje produktu, povinnost periodického přezkumu

    Má být manuální sledování před marketingovou kampaní (což z Prováděcí směrnice MIFID II / obecných pokynů k vytváření a nabízení investičních nástrojů neplyne) nebo má jít o automatizované řešení, které neustále sleduje, zda se klientovi prodává nebo doporučuje produkt v souladu s jeho cílovým trhem? Jaká má být forma pravidelného přezkumu souladu? Jaká by měla být perioda přezkumu?

    Obecná povinnost manuálního ani automatizovaného sledování před marketingovou kampaní není stanovena. Je pouze zakotvena povinnost revidovat nástroj před každou další emisí či znovuuvedením na trh („any further issue or re-launch“), pokud tvůrce produktu identifikuje jakoukoli událost, jež by mohla podstatně ovlivnit potenciální riziko pro investory (čl. 9(15) Prováděcí směrnice MIFID II).[1] Pokud taková událost identifikována nebude, přezkum při této příležitosti nemusí být prováděn.

    Z ostatních ustanovení ale plyne povinnost monitorovat slučitelnost prodejů s cílovým trhem průběžně či pravidelně (čl. 9(14) Prováděcí směrnice MIFID II
    ). Pokud jde o distributora produktu, platí v podobném duchu čl. 10(5) Prováděcí směrnice MIFID II.[2] Podle čl. 9(15) Prováděcí směrnice MIFID II by měl být tento monitoring prováděn pravidelně v závislosti na složitosti či inovačním charakteru finančního nástroje, případně na předpokládaných změnách v cílovém trhu. Tím rozumíme průběžné posuzování v intervalech, které nastaví tvůrce produktu a distributor, v praxi vždy nejméně při zjištění potenciálního důvodu pro přehodnocení povahy produktu z hlediska cílového trhu. Na praktickém řešení monitoringu (zda automatizované, nebo s přítomností lidského faktoru) záleží až sekundárně a je věcí samotného tvůrce nebo distributora, jakou formu monitoringu zvolí. Intenzita monitoringu by se ale měla stupňovat v závislosti na tom, o jaký produkt a jaký cílový trh půjde. GL PG[3] v tomto směru jasně hovoří o proporcionalitě (bod 34 Přílohy III GL PG a body 21, 38, 41 a 43 GL PG) a o odstupňování (detailu) povinností v závislosti na povaze poskytované služby (k vazbě PG na poskytované služby viz níže odpověď na zvláštní otázku). Poradenství samo o sobě může k monitoringu přispět. Ale i tam, kde by jinak poskytováno nebylo, plyne z povinností produktového řízení povinnost komunikovat se zákazníkem.

    Při přezkumu má tvůrce a distributor vycházet z hodnocení cílového trhu na počátku uvádění produktu na trh a má pracovat s agregovanými daty (pokud jde o prodeje a o zákazníky, naopak nezbytná budou zpravidla hodnocení jednotlivých investičních nástrojů). Jak vyplývá z GL PG (body 55 a 59 GL PG), je třeba věnovat pozornost zvláště prodejům mimo cílový trh a zejména do negativního trhu. Jak rovněž vyplývá z GL PG (body 57 a 58 GL PG), přezkum by měl mj. vyhodnotit tyto jevy, jejich odůvodněnost a případně navrhnout změny v marketingové strategii daného produktu, pokud jsou třeba. Součástí přezkumu by mělo být u složitějších produktů dotazníkové šetření na vzorku zákazníků kvůli zpětné vazbě (zmiňují je bod 20 preambule Prováděcí směrnice MIFID II a bod 57 GL PG). Periodicita přezkumu není stanovena pevně (např. ročně), ale stanoví si ji obchodník s cennými papíry sám. Podle čl. 9(15) Prováděcí směrnice MIFID II by měl být prováděn pravidelně v závislosti a složitosti či inovačním charakteru finančního nástroje, případně na předpokládaných změnách v cílovém trhu.

    Čl. 9 (15) Prováděcí směrnice MIFID II pak stanoví další opatření, která má tvůrce přijmout při „rozhodující události“ s vlivem na riziko či výnos z finančního nástroje.
     
  • Vztah PG k testům vhodnosti a přiměřenosti, použití dotazníků

    Jak v praxi provádět řízení produktů - jak prakticky má obchodník s cennými papíry sledovat cílový trh a soulad produktů s klienty (cílovým trhem), a to pod jednotlivými modely („execution only“, přiměřenost, vhodnost). Jaký je vztah mezi testem vhodnosti a přiměřenosti (přes investiční dotazník a případně IT nástrojem na poradenství) a PG? Které otázky z investičních dotazníků lze využít? A co je k nim potřeba doplnit?[4] Bude v tomto směru třeba upravit investiční dotazník?

    V návrhu GL PG (v návaznosti na čl. 9 a 10 Prováděcí směrnice MIFID II) navrhla poměrně komplikovaný proces - sledování přes 6 kategorií (str. 5-6 CP GL PG[5], čl. 9(9) Prováděcí směrnice MIFID II). Znamená to povinnost mít minimálně test vhodnosti u všech klientů i u těch, kteří prošli testem přiměřenosti?

    Doslova vzato není test vhodnosti nutným předpokladem PG ani to nebylo záměrem (viz bod 33 GL PG – jde o nezávislý test). Rozsah informací, které je nutné o klientech získávat, určuje především tvůrce produktu v distribuční strategii (bod 26 GL PG). Dále je v tomto směru návodný bod 47 GL PG – distributor se může rozhodnout nechat zákazníky rozhodnout samostatně bez poradenství poté, co je varoval, že nemá dostatečné informace k posouzení vhodnosti produktů pro ně.

    Nicméně podle čl. 9(14) Prováděcí směrnice MIFID II musí tvůrce produktu sledovat, zda je finanční nástroj slučitelný s potřebami, charakteristikami a cíli cílového trhu, či zda je distribuován zákazníkům, kteří cílovému trhu neodpovídají. V praxi bude vždy záležet na šíři vymezeného cílového trhu. U širokého cílového trhu nebude nutné zjišťovat informace odpovídající testu vhodnosti. V případě složitějších produktů se budou informace nutné pro identifikaci, zda klient spadá do cílového trhu, překrývat s informacemi zjišťovanými v rámci testu vhodnosti.[6] Provedení testu vhodnosti s kladným výsledkem navíc může odůvodnit prodej mimo cílový trh (bod 53 GL PG).

    Definování cílového trhu má být provedeno a prodeje sledovány i tam, kde není poskytováno poradenství, tzn. i když nebude poskytována rada (unadvised sales) (bod 54 Přílohy III GL PG). Zvláště distributoři, kteří aktivněnabízejínebo doporučují(mimo režim rady) produkt, mají vyvinout úsilí k identifikaci cílového trhu a agregovaného sběru dat o prodejích. Tím se zdůrazňuje proporcionalita také co do způsobu nabízení produktu (aktivní vs. pasivní prodej).

    Odpověď na otázku k využití dotazníků závisí na podobě těchto dotazníků, resp. IT nástroje, tzn. zda budou informace získávané na základě dotazníku dostatečné pro vyhodnocování prodeje do cílového trhu či mimo něj. V každém případě by měly otázky, které jsou kladeny v rámci těchto testů, postačovat, pokud jsou v souladu s požadavky na test vhodnosti, a není proto co do úrovně detailu nutné jít nad jejich rámec. Následné (subsequent) provádění testu v citaci GL PG výše je třeba chápat v kontextu a jako princip, nikoli jako reálně předepsaný čas provedení. Jde o to, že stanovení cílového trhu má předcházet uvedení produktu na trh, nikoli že by se cílový trh neměl zkoumat i v průběhu jeho prodeje.

    Jak vyplývá z bodů 16 a 18 GL PG, tvůrci by neměli při posuzování cílového trhu vyloučit ani jednu z 5 (nikoli původně navrhovaných 6) kategorií, byť je možné je vyhodnotit jako nerelevantní (viz níže). U distributorů se připouští, že ne všech 5 kategorií bude vyhodnocováno tam, kde povaha poskytovaných investičních služeb nedovoluje zjistit dost informací (execution-only – bod 45 GL PG). Pak by ale měli brát ohled na určenou distribuční strategii tvůrce produktu (viz výše).
     
  • Granularita cílového trhu

    (a) Může být cílový trh souborem konkrétních klientů? Jak musí být případně kategorizovaní klienti cílového trhu – v jaké granularitě?

    Cílový trh může být souborem konkrétních klientů, ale není to nutné. Jde o typové určení klienta, který spadá do cílového trhu, tj. pro něhož může být nástroj vhodný. Bod 17 GL PG pak upřesňuje, že využít lze i teoretické znalosti a že jde o potenciální cílový trh. Pokud jde o nástroj vhodný v zásadě pro každého – např. vkladový produkt v bankovnictví –, může být cílový trh určen zcela obecně. S rostoucí složitostí a specifičností nástroje se potenciální cílový trh zužuje a přiměřeně tomu se zvyšuje potřebná granularita kategorizování klientů. Pak musí jít o konkrétní klienty, které tvůrce produktu zohledňuje (tzn. ne smyšlené kategorie), i když nemusí jít o reálné jednotlivce.

    Viz též příklady v Příloze V GL PG.

    Je třeba také zmínit bod 32 GL PG: distributor, pokud na základě všech dostupných informací má za to, že daný produkt nebude nikdy slučitelný s potřebami a charakteristikami existujících klientů, by měl tento produkt ze své nabídky vyřadit. To ovšem nezakládá povinnost tyto granulární informace vždy znovu aktivně zjišťovat, ale pouze zachovat se určitým způsobem, pokud informace již jsou dostupné.

    (b) Porovnává se „vhodnost“ cílového trhu s celým segmentem klientů nebo s individuálním klientem? Je toto porovnání zamýšlené čistě na straně obchodníků s cennými papíry v rámci cílení investičního produktu, nebo o něm musí být vyrozuměný i klient?

    Cílový trh se posuzuje s ohledem na jednotlivého klienta, který pořizuje nástroj, nikoli např. jako na kolektiv, kde by se snad dokonce rizika jednotlivců kompenzovala. Jak bylo uvedeno výše, z GL PG (bod 20 preambule Prováděcí směrnice MIFID II, výše uvedené body GL PG, dále pro tvůrce vyplývá z obecné povinnosti podle § 15ba ZPKT ve znění Novely) vyplývá, že se mají např. sledovat prodeje mimo cílový trh a zvláště prodeje do negativního trhu, tj. distributor (a zprostředkovaně od něj i tvůrce produktu) musí vědět, kdy k těmto skutečnostem dochází, tedy i u jednotlivých prodejů mít o tomto přehled.

    Při jednání s klientem je nutné mu předávat informace o tom, zda jde v jeho případě o prodej v rámci cílového trhu nebo mimo něj (§ 15d odst. 1 a odst. 2 písm. b) ZPKT ve znění Novely[7]). Ostatně v podmínkách některých produktů (např. statuty fondů kolektivního investování) už dnes musí být cílový trh popsán. Dále musí být klient upozorněn na relevantní rizika s nástrojem spojená (§ 15d odst. 2 písm. a) ve spojení s § 15a odst. 2 ZPKT ve znění Novely).
     
  • Distribuční kanály a komunikace mezi distributorem a tvůrcem produktu

    Má distributor možnost výběru kanálu při prodeji komplexních produktů, pokud tuto možnost tvůrce uvede (odchylky jsou podle CP GL PG sice povolené, ale za splnění administrativních podmínek) body 22, 45 a 46 návrhu obecných pokynů a body 20 a 38 souvisejícího dokumentu „ Background“).

    Jak bude prakticky fungovat komunikace o odchylkách (deviations) mezi distributorem a tvůrcem produktu, který je na sekundárním trhu? Jak postupovat např. při prodeji akcií na burze nebo státních dluhopisů? Případně bude emitent shromažďovat informace o odchylkách z cílového trhu, pokud jde o prodej jeho akcií na burze?

    Bod 49 GL PG uvádí, že distributor by měl obecně zohlednit distribuční strategii tvůrce produktu (včetně distribučního kanálu) a kriticky ji vyhodnotit. Nicméně by měl vždy stanovit v poslední instanci vlastní distribuční strategii sám. Bod 26 GL PG pak upřesňuje povinnost tvůrce produktu: měl by navrhnout typ investiční služby, jejíž pomocí by cíloví zákazníci měli mít možnost získat finanční nástroj, a pokud lze produkt prodávat i bez poskytování rady, měl by tvůrce specifikovat také preferovaný distribuční kanál. Distributor má možnost výběru distribučního kanálu (viz také body 50 a 51 GL PG), ale v případě produktů prodávaných podle distribuční strategie tvůrce jen s poradenstvím to má činit pouze po pečlivém vyhodnocení jak vlastností produktu, tak cílových zákazníků. Vždy tedy musí nějak distribuční strategii tvůrce produktu zohlednit, případně mu následně podat zprávu o zvoleném distribučním kanálu (bod 57 až 59 GL PG).

    Komunikace musí být mezi tvůrcem a distributorem nastavena dostatečně tak, aby umožňovala flexibilní výměnu všech informací. Komunikace o odchylkách v prodeji (deviations) se řídí principem proporcionality. Pokud jde např. o prodej akcií na burze, ani ty nemusí být vhodné pro každého investora, byť jde o jednoduchý nástroj (viz Příloha V GL PG). Záleží opět na charakteru nástroje; likvidní a relativně méně rizikové nástroje s širokým cílovým trhem budou obecně vyžadovat relativně menší požadavky na komunikaci mezi distributorem a tvůrcem. Dílčí výjimky z komunikace se týkají pouze např. non-MiFID tvůrce produktu, pokud vydávají PRIIPs KID,[8] UCITS KIID,[9] anebo prospekt podle směrnice o prospektu[10] (bod 46 Přílohy III GL PG) a také např. prodeje mimo cílový trh v rámci diverzifikace či zajištění při správě portfolia (bod 54 GL PG).

    Podstatné je, že za distributora se považuje ten, kdo nástroje nabízí, nikoliv ten, kdo jen umožňuje jejich nákup (při kterém pak vystupuje jako agent klienta, nikoliv tvůrce či jiného distributora). Jsme si vědomi, že tato otázka je na úrovni EU diskutována, ale formulace čl. 10 (1) Prováděcí směrnice MIFID II širšímu přístupu nenasvědčuje.[11]

    Pokud tedy bude obchodník s cennými papíry nabízet možnost obchodování na burze (aniž by sám nabízel nebo prodával určité nástroje), není distributorem a povinnosti PG se na něj neaplikují. Nabídka omezená na členy burzy je typicky adresovaná jen institucionálním investorům (byť nabízející nemůže vyloučit, že jednají v roli agenta pro retailové klienty), a pravidla PG se v takovém případě neuplatní. V praxi je ale často nabídka kombinovaná a zaměřená nejen na členy burzy.

    I přesto ale může nastat situace, kdy OCP aktivně nabízí určité nástroje obchodované na sekundárním trhu, aniž by měl vztah s jejich tvůrcem nebo jiným distributorem. Takovým situacím by se měl OCP vyhnout – buď tak, že takové nástroje nebude nabízet, anebo navázáním kontaktu s tvůrcem produktu, případně jiným distributorem, který tento kontakt zprostředkuje.
     
  • Určení cílového trhu podle GL PG

    (a) V příloze GL PG je poměrně široký popis cílového trhu. Je nutné zohlednit všechny položky pro určení, zda je produkt vhodný pro daného klienta? Jsou některé položky klíčové a jiné indikativní?

    Ano, pro řádné určení cílového trhu je potřebné zohlednit všechny položky, jak vyplývá z jejich znění v GL PG (body 14 a 16 GL PG). Pokud tvůrce nebo distributor případně shledá nerelevanci některé z nich, je nutno vysvětlit, v čem a proč.[12] Výjimkou jsou např. bod 24 GL PG (tailor-made produkt, produkty na zakázku), profesionální zákazníci a způsobilé protistrany (kteří ale nejsou vůbec považováni za „koncové zákazníky“, bod 75 GL PG).

    Jak vyplývá z odpovědí výše, v rámci proporcionality lze některé položky při vyhodnocení elimininovat. I zde by však měl tvůrce zvážit, zda je takový postup proporcionální, a už tím provede zohlednění i těch položek, které pak dále nevyhodnocuje.

    (b) Budou nějaká standardní kritéria, jak cílový trh posuzovat?

    Kritéria obsahuje Prováděcí směrnice MIFID II i GL PG. Pokud otázka míří na počet a charakter kategorií, nejsou stanoveny a ani ČNB neplánuje je definovat. Určitý způsob možného rozdělení vyplývá z indikativních příkladů v Příloze V GL PG. Podstatné je primárně posouzení tvůrce produktu či distributora a zejména složení a povaha jeho (zamýšlených či již distribuovaných) produktů (viz bod 21 GL PG). Na zvážení asociací je ale tvorba standardů pro (vybrané) typy produktů na úrovni asociace.
     
  • Vztah k ochraně osobních údajů

    Jak bude vyhodnocován vztah ochrany osobních údajů a zvažování informací o klientech požadované MiFID II? Bude upravena GDPR?

    O případné úpravě GDPR[13] nemáme informace.

    Zjišťování informací o klientech v rozsahu nutném pro naplnění povinností spojených s tvorbou a distribucí investičních nástrojů nicméně je podle ČNB dostatečný důvod pro zpracování osobních údajů (čl. 6(1)(c) GDPR, tím samozřejmě nejsou dotčena omezení daná GDPR). ČNB se problematikou ochrany osobních údajů zabývá pouze okrajově. V rámci výkonu dohledových činností sleduje, zda systémy, které zahrnují i zpracování osobních údajů, mají subjekty působící na finančním trhu zavedeny. Nastavení těchto systémů a materiální úprava ochrany osobních údajů v rámci těchto systémů je předmětem dohledu Úřadu pro ochranu osobních údajů.
     
  • Činnost brokera

    Vztahuje se povinnost testování cílového trhu (target market) i na brokerage?

    Záleží na rozsahu činnosti označené jako „brokerage“. Již vzhledem k definici distributora (bod 6 GL PG) nelze takové činnosti z dopadu pravidel PG zcela vyloučit. Pokud se navíc k tomu „broker“ podílí i na jakékoli formě poradenství, je to právě on, kdo má k dispozici údaje o klientech z první ruky, a ty by měl předávat dále po distribučním řetězci tak, aby byla naplněna pravidla PG. To vyjadřuje také čl. 10(10) Prováděcí směrnice MIFID II, kde pokud se účastní distribuce více subjektů, odpovídá za dodržení distributorských pravidel PG ten, který jedná přímo se zákazníkem, ostatní pak dodržují vyjmenované povinnosti (podílet se na předání informací od tvůrce zákazníkovi a naopak z trhu tvůrci, uplatnění PG povinností na služby, které poskytují).

    K vymezení pojmu distributor viz také odpověď d) výše.
     
  • Uplatnění PG ve vztahu k službám

    Vztahuje se PG na produkty nebo i na služby?

    Již ESMA Stakeholders Group v rámci konzultace ke GL PG požadovala vyjasnit, že PG se vztahuje jen na produkty (případně na služby jen potud, pokud jde o určení, jakou službu zvolit při distribuční strategii, ale ne na řízení „cílového trhu služeb“), zatímco ESMA např. již v části 1 (Executive Summary) a stejně v části 2 (Overview) GL PG, ale i dále, píše o cílovém trhu, na nějž se produkty nebo služby obracejí. Další nejasnost působí odpověď ESMA na přímo vyjádřený názor, že na služby se PG nevztahuje (bod 25 Přílohy III GL PG).  ESMA se v bodě 26 Přílohy III GL PG omezuje toliko na odpověď, že mezi služby, při nichž se má PG uplatňovat, patří i správa portfolia. Pro primární roli produktu a odvozenou roli služby svědčí mj. textace bodu 30 GL PG a skutečnost, že jde o „produktové řízení“ (product governance).

    V zásadě jsou však služby nedílně spjaty s produkty a při navrhování produktu se již musí o vhodném typu služby uvažovat, resp. povaha služeb je nedílnou složkou určování distribuční strategie pro cílový trh (vyplývá to z bodů 27 až 29, 34, 40 a pro distributory pak zejména z bodů 43 - 48 GL PG). Na jedné straně je však ex ante zhodnocení skutečného cílového trhu distributorem ovlivněno poskytovanými službami, protože z nich jsou k dispozici více či méně detailní informace o klientech (bod 44 GL PG). Na druhé straně ovšem také platí opak: stanovení cílového trhu ovlivňuje rozhodnutí o tom, které služby mají být poskytovány. Omezený okruh informací o klientech, které nebudou získány v rámci poskytování služby (execution only), pak GL PG nejasně řeší povinností distributora spolehnout se na distribuční strategii tvůrce produktu (body 45 - 46 GL PG), přičemž by případně distributor buď měl zvážit vyřazení produktu ze své nabídky, pokud distribuční strategie tvůrce vyžaduje např. zákazníka s určitými zvláštními cíli či potřebami, jejichž existenci není distributor schopen ověřit, anebo by měl zákazníka varovat (jak lze dovodit, to ale jen v případech, kde distribuční strategie tvůrce proti nabízení tohoto produktu neklade výslovné podmínky, viz výše, bod 47 GL PG). Dílčí povinnosti jsou navíc výslovně uloženy distributorům i ve vztahu k službám (čl. 10(2), (5), (8) a (10) Prováděcí směrnice MIFID II).

[1] Zatím uvádíme odkazy na delegovanou směrnici, po vydání prováděcí vyhlášky bude ČNB odkazovat na odpovídající ustanovení prováděcí vyhlášky.
[2] Distributoři „...posuzují alespoň to, zda produkt či služba stále odpovídá potřebám, charakteristikám a cílům určeného cílového trhu a zda je zamýšlená distribuční strategie stále vhodná. Jestliže se podniky dozví, že cílový trh pro konkrétní produkt nebo službu určily chybně nebo že produkt či služba již neodpovídá okolnostem určeného cílového trhu, například v případě, kdy se produkt stal nelikvidním nebo velmi nestabilním v důsledku změn trhu, přehodnotí cílový trh a/nebo aktualizují systémy řízení produktů“.
[3] Guidelines on MiFID II product governance requirements (ESMA35-43-620). Do českého jazyka nebyly tyto pokyny zatím přeloženy. Pokud se zde odkazuje na GL, jedná se o jejich Přílohu IV (tedy vlastní obecné pokyny), přičemž máme za to, že jde o pravidla, kterými ESMA metodicky upřesňuje to, co vyplývá z normativního textu právních předpisů.
[4] ESMA v GL: „MiFID II clearly notes that the requirements on product governance apply without prejudice to any assessment of appropriateness or suitability to be subsequently carried out by the firm in the provision of investment services to each client, on the basis of their personal needs, characteristics and objectives. …The target market identification is distinct and serves a different purpose from the suitability and appropriateness tests (where applicable).“
[5] Consultation Paper: Draft guidelines on MiFID II product governance requirements (ESMA/2016/1436).
[6] Pro distributory platí (čl. 10 (2) první pododstavec Prováděcí směrnice MIFID II), že „investiční podniky řádně určí a posoudí okolnosti a potřeby zákazníků, na něž se hodlají zaměřit, aby bylo zajištěno, že v důsledku komerčních či finančních tlaků nebudou ohroženy zájmy zákazníků. V rámci tohoto procesu podniky určí všechny skupiny zákazníků, s jejichž potřebami, charakteristikami a cíli daný produkt nebo služba není slučitelná“.
[7](1) Obchodník s cennými papíry je povinen informovat zákazníka v dostatečném časovém předstihu před poskytnutím investiční služby o … c) investičních nástrojích, kterých se má investiční služba týkat… (2) Informace podle odstavce 1 písm. c) musí obsahovat … b) informaci o tom, zda je daný investiční nástroj určen zákazníkům, kteří nejsou profesionálním zákazníkem, nebo profesionálním zákazníkům, a to i s ohledem na cílový trh určený podle § 12ba odst. 3 písm. a).“ Formulace „zda je určen“ znamená povinnost informovat zákazníky, zda jim produkt „je či není určen“, tedy nikoliv jen, pokud jim určen je. Tím spíše, že pro investiční rozhodnutí klientů mimo cílový trh je zvážení této informace před rozhodnutím o investici obzvlášť relevantní.
[8] Sdělení klíčových informací pro produkty podle nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1286/2014 ze dne 26. listopadu 2014 o sděleních klíčových informací týkajících se strukturovaných retailových investičních produktů a pojistných produktů s investiční složkou.
[9] Sdělení klíčových informací podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/65/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se subjektů kolektivního investování do převoditelných cenných papírů.
[10] Prospekt vypracovaný v souladu se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2003/71/ES ze dne 4. listopadu 2003 o prospektu, který má být zveřejněn při veřejné nabídce nebo přijetí cenných papírů k obchodování, a o změně směrnice 2001/34/ES.
[11]Členské státy zajistí, aby investiční podniky rovněž dodržovaly požadavky směrnice 2014/65/EU, když nabízejí nebo doporučují finanční nástroje vytvářené subjekty, které směrnici 2014/65/EU nepodléhají.“ Shodně bod 15 preambule prováděcí směrnice MiFID II: „investiční podniky, které nabízejí či prodávají finanční nástroje a služby zákazníkům, by měly být považovány za distributory“ a také definice na str. 35 GL PG: „‘distributor’ means, taking into account Recital 15 and Article 10(1) of the MiFID II Delegated Directive, a firm that offers, recommends or sells an investment product and service to a client.“.
Member States shall require investment firms, when deciding the range of financial instruments issued by themselves or other firms and services they intend to offer or recommend to clients, to comply, in a way that is appropriate and proportionate, with the relevant requirements...“ .
[12] In doing so, a manufacturer should analyse the relevance of each category for a certain product and then align the depth of the identification in proportion to the type, nature and other features of the product (as described in paragraphs 18-24 of the guidelines).
[13] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES.

 

14. Pravidla provádění pokynů u OTC derivátůNa začátek

Uplatní se povinnosti spojené s prováděním pokynů k investičním nástrojům na situace, kdy obchodník s cennými papíry (např. bankovní) sjedná se zákazníkem na jeho žádost OTC derivát s individuálními podmínkami?

Ano, sjednání obchodu na vlastní účet se obecně považuje za přijetí pokynu a povinnost provádění pokynů za nejlepších podmínek se proto uplatní i v případech, kdy obchodník s cennými papíry sjedná obchod na vlastní účet, vč. sjednání OTC derivátu s individuálními podmínkami, s výjimkou

  • sjednání obchodu se způsobilou protistranou
  • sjednání obchodu s jinou osobou, kdy je zřejmé, že tato osoba nejedná s obchodníkem s cennými papíry v důvěře v poskytování služeb za nejlepších podmínek, typicky v případech sjednávání OTC derivátů s velkými obchodními společnostmi (profesionálními zákazníky, zpravidla těmi podle § 2a ZPKT).

Někdy se uvádí, že případy, kdy je investiční nástroj pořízen formou individuálního sjednání obchodu, nelze považovat za provedení pokynu. S tím nelze souhlasit.

Předně, ačkoliv je pokyn jednostranným úkonem, k nabytí investičního nástroje na kapitálových trzích dochází vždy na základě dvoustranného právního jednání (kupní smlouvy, případně nepojmenované smlouvy, např. jde-li o vznik cenného papíru úpisem).

Má ale smysl rozlišovat, zda zákazník jedná s obchodníkem s cennými papíry jako se svým agentem (který zprostředkuje získání určitého investičního nástroje, případně i formou samovstupu komisionáře), nebo jako s běžnou protistranou. Srov. bod 91 preambule MiFID II,[1] případně shodný text v bodě 33 preambule MiFID I.

Podle bodu 103 preambule Nařízení (EU) 2017/565 platí, že „Obchoduje-li investiční podnik se zákazníky na vlastní účet, mělo by to být považováno za provádění pokynů zákazníků, a tudíž by toto obchodování mělo podléhat požadavkům stanoveným ve směrnici 2014/65/EU a v tomto nařízení, zejména povinnosti zajistit nejlepší způsob provedení“. (shodně bod 69 preambule Prováděcí směrnice MiFID I). Při doslovném výkladu tohoto bodu preambule by tedy obchodování na vlastní účet mělo vždy podléhat pravidlům pro provádění pokynů za nejlepších podmínek. Ostatně § 2 odst. 1 písm. d) ZPKT ve znění Novely vymezuje provádění pokynů velmi široce jako každé „jednání vedoucí k uzavření smlouvy o koupi nebo prodeji investičního nástroje na účet zákazníka, včetně uzavření smlouvy o koupi investičního nástroje vydaného obchodníkem s cennými papíry, … na účet zákazníka v okamžiku jeho vydání“. Přímé nabytí cenného papíru vydaného obchodníkem s cennými papíry se tedy i v textu zákona považuje za provádění pokynu a při sjednání OTC derivátu, např. úrokového swapu, kdy investiční nástroj také vzniká až uzavřením smlouvy, je situace zcela shodná.

Navíc povinnost jednat v nejlepším zájmu zákazníka platí podle § 15 odst. 1 ZPKT ve znění Novely obecně, bez ohledu na poskytovanou službu (včetně investičních činností, které by jinak službou nebyly - § 4 odst. 1 ZPKT ve znění Novely).

V návaznosti na výše uvedený bod 91 preambule MiFID II ale považujeme za možný a správný restriktivní výklad, podle kterého se sjednání obchodu na vlastní účet  obchodníka s cennými papíry považuje za provádění pokynu, jen pokud obchodník jedná s klientem v rámci komisionářské nebo jiné smlouvy zakládající zvláštní vztah důvěry mezi zákazníkem a obchodníkem s cennými papíry. Typicky půjde o samovstup komisionáře, ale také o každé jednání s klienty, kteří přistupují k obchodníkovi v důvěře v poskytování služeb za nejlepších podmínek.

To odpovídá výkladu Evropské komise k směrnici MiFID I[2], kde Komise při stejném znění unijních předpisů výslovně uvádí, že preambule MiFID I je důvodem pro restriktivní výklad Prováděcí směrnice MiFID I, a umožňuje rozlišování, kdy obchodování na vlastní účet pravidlům provádění pokynů podléhá a kdy nikoliv. Výslovně také zmiňuje mezi příklady, kdy při obchodování na vlastní účet nejde o provádění pokynů, situaci, kdy „in the wholesale OTC derivatives and bond markets buyers conventionally „shop around“ by approaching several dealers for a quote, and in these circumstances there is no expectation between the parties that the dealer chosen by the client will owe best execution“. V případech, kdy očekávání (a také zřejmým znalostem a možnostem) zákazníka odpovídá poskytování služby, je na místě aplikovat širokou definici provádění pokynu v § 2 odst. 1 písm. d) ZPKT ve znění Novely bez dalšího a považovat sjednání obchodu za provedení pokynů, vč. uplatnění pravidel provádění pokynů za nejlepších podmínek.

Pokud jde o rozlišování „pokynu“ a „rozhodnutí obchodovat“ v čl. 74 Nařízení (EU) 2017/565,[3] je třeba upozornit, že „rozhodnutím obchodovat“ se v kontextu nařízení pravděpodobně rozumí rozhodnutí obchodníka s cennými papíry v rámci obhospodařování majetku zákazníka, viz použití pojmu na dalších místech nařízení, např. v čl. 65(1) a (8). Nejde tedy o rozlišování „přijetí pokynu“ a „sjednání obchodu“, ale o jinou situaci.

Pro způsobilé protistrany[4] § 2d ZPKT ve znění Novely vylučuje aplikaci povinnosti provádění pokynů za nejlepších podmínek (v případě některých kategorií osob při splnění dodatečných podmínek), obchodník s cennými papíry ale musí jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a nesmí používat při komunikaci s ní nejasné, nepravdivé, zavádějící nebo klamavé informace.

Pro ostatní klienty, kteří nenaplní znaky způsobilé protistrany, je na místě uplatnění pravidel provádění pokynů za nejlepších podmínek v zásadě v plném rozsahu, s výhradou případů, kdy je zřejmé, že klient nejedná s obchodníkem s cennými papíry v důvěře v poskytování služeb za nejlepších podmínek, typicky v případech sjednávání OTC derivátů s velkými obchodními společnostmi (profesionálními zákazníky, zpravidla těmi podle § 2a ZPKT).


[1] „K zajištění toho, aby investiční podniky prováděly pokyny zákazníků za podmínek nejpříznivějších pro zákazníka, je nutné investičním podnikům uložit účinnou povinnost „nejlepšího způsobu provedení“. Tato povinnost by měla platit, pokud má podnik vůči zákazníkovi smluvní nebo zprostředkovatelské závazky“.
[2] Srov. odpověď Komise na dotaz CESR „Best execution – scope issues under Mifid and the implememnting directive“ z 23. 3. 2007, která je veřejně dostupná mj. jako příloha dokumentu CESR Best Execution under MiFID Questions & Answers (CESR/07-320) z května 2007 (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/07_320.pdf, s.19 - 22).
[3] Argument čl. 64(1) Nařízení (EU) 2017/565 uvedený v dotazu se nezdá být použitelný, když podle tohoto článku naopak „místa provádění pokynů“ zahrnují i systematické internalizátory, tedy osoby obchodující na vlastní účet (čl. 4(1)(20) MiFID II), tj. sjednávající na vlastní účet obchody s klienty.
[4] Které – přestože jde o protistrany – se považují za klienty mj. podle bodu 103 preambule MiFID II; tomu odpovídá také vymezení zákazníka, jako osoby, jíž je poskytována investiční služba, a velmi široké vymezení investičních služeb v § 4 odst. 1 ZPKT ve znění Novely, vč. činností, které by jinak službou nebyly.

 

15. Souběh funkcí u obchodníka s cennými papíry Na začátek

Je možný souběh funkcí pracovníka compliance a risk manažera obchodníka s cennými papíry?

Oblast zajišťování shody s předpisy (compliance) upravují především § 12a odst. 2 písm. d) ZPKT (transponující čl. 16(5) MiFID II) a čl. 22 Nařízení (EU) 2017/565. Aby mohly osoby vykonávající funkci zajišťování shody s předpisy řádně a nezávisle plnit své povinnosti, zajistí obchodník s cennými papíry, mimo jiné, že se osoby zapojené do výkonu této funkce nesmí účastnit výkonu služeb či činností, jež sledují (čl. 22(3)(d) Nařízení (EU) 2017/565). Obecně tedy není souběh funkcí pracovníka compliance a risk manažera obchodníka s cennými papíry možný.

Článek 22 Nařízení (EU) 2017/565 je však potřeba vykládat přiměřeně[1], za pomoci interpretačních ustanovení obsažených v preambuli Nařízení (EU) 2017/565. Podle bodu 37 této preambule skutečnost, že funkci řízení rizik a funkci zajišťování shody s předpisy vykonává tatáž osoba, nemusí nutně ohrožovat nezávislý výkon obou těchto funkcí. Současně toto ustanovení uvádí, že v případě malých investičních podniků nemusí být přiměřená

  • podmínka, aby osoby pověřené funkcí zajišťování shody s předpisy nebyly zapojeny do výkonu jimi sledovaných funkcí, i
  • podmínka, že odměna takových osob by neměla být určována způsobem, který bude pravděpodobně na újmu jejich objektivitě.

Z uvedeného proto lze dovodit, že u těch obchodníků s cennými papíry, kteří vzhledem k povaze své činnosti nejsou vystaveni zvýšené míře rizika je v odůvodněných případech, za dodržení ostatních podmínek stanovených zejména v čl. 22(3) Nařízení (EU) 2017/565, souběh funkce risk manažera a osoby pověřené výkonem compliance přípustný.

Bude se jednat např. o obchodníky s cennými papíry, kteří nedrží zákaznický majetek nebo kteří poskytují investiční služby jen ve velmi omezeném rozsahu.

Takové řešení výslovně dovoluje také § 21 odst. 5 písm. b) vyhlášky č. 163/2014 Sb. o výkonu činnosti bank, spořitelních a úvěrních družstev a obchodníků s cennými papíry[2].

Uvedené však neplatí pro obchodníky s cennými papíry, u nichž by souběh výkonu funkce řízení rizik a compliance nebyl přiměřený vzhledem k povaze, rozsahu a složitosti činnosti obchodníka s cennými papíry, a to s ohledem na zvýšené nároky na výkon jak osoby odpovědné za řízení rizik, tak osoby odpovědné za compliance. Souběh funkcí by tedy nebyl přiměřený a tedy ani přípustný v případě obchodníků s cennými papíry, kteří obchodují na vlastní účet, obchodníků provádějící obhospodařování majetku zákazníků, obchodníky provádějící tzv. maržové obchodování aj. U takových obchodníků s cennými papíry by podmínky obsažené v čl. 22 Nařízení (EU) 2017/565 byly nepřiměřené pouze za výjimečných okolností (odst. 37 preambule Nařízení (EU) 2017/565) a platí tedy obecné pravidlo, že souběh těchto funkcí je vyloučen.


[1] Viz znění čl. 22(1) Nařízení (EU) 2017/565: „Investiční podniky zřídí, zavedou a udržují přiměřené strategie a postupy k odhalování případného rizika ... a přijmou přiměřená opatření a postupy minimalizující takové riziko ... Investiční podniky zohlední povahu, rozsah a složitost své podnikatelské činnosti ...

[2] Podle § 21 odst. 5 písm. b) vyhlášky č. 163/2014 Sb. o výkonu činnosti bank, spořitelních a úvěrních družstev a obchodníků s cennými papíry jsou „výkon funkce řízení rizik a výkon funkce compliance ... vzájemně odděleny, ledaže by takové uspořádání bylo nepřiměřené povaze, rozsahu a složitosti činností povinné osoby

 

16. Zákaz zajištění převodem finančního kolateráluNa začátek

Vztahuje se zákaz finančního zajištění převodem finančního kolaterálu od neprofesionálního zákazníka i na jiné obchody, než ty, které jsou předmětem MiFID II (např. úvěrové obchody)?

Podle § 7 odst. 4 písm. a) zákona o finančním zajištění (č. 408/2010 Sb.; ZFZ), poskytovatelem finančního zajištění může být též jiná fyzická osoba, jestliže je příjemcem banka, která má povolení poskytovat investiční služby, obchodník s cennými papíry nebo zahraniční osoba s obdobnou činností jako banka nebo obchodník s cennými papíry a povolením k poskytování investičních služeb.

Podle Novelou doplněného ustanovení § 7 odst. 5 ZFZ, je-li příjemcem osoba uvedená v odstavci 4 písm. a), nemůže být poskytovatelem její zákazník, který není profesionálním zákazníkem podle zákona upravujícího podnikání na kapitálovém trhu, jde-li o finanční zajištění, které má povahu převodu finančního kolaterálu ve prospěch příjemce.

Toto ustanovení je transpozicí č. 16(10) MiFID II, která upravuje pouze poskytování investičních služeb. Důvodová zpráva k novele uvádí jako jediný účel nového ustanovení transpozici této směrnice. V kontextu investičních služeb je zákazník vymezen jako osoba, které je poskytována investiční služba (§ 2 odst. 1 písm. a) ZPKT ve znění Novely). Konečně v pochybnostech platí zásada mírnějšího výkladu ze strany orgánů veřejné moci (IV. ÚS 666/02, III. ÚS 667/02 nebo III. ÚS 3221/11) i preference platnosti právního jednání před jeho neplatností (§ 574 OZ)

Proto z hlediska působnosti ČNB dovozujeme, že zákaz se vztahuje pouze na takové obchody, jejichž součástí je poskytování některé investiční služby podle § 4 ZPKT.

Tím tedy není vyloučeno, že se zákaz dle § 7 odst. 5 ZFZ vztáhne i na „úvěrový obchod“, pokud se jedná o investiční službu poskytování úvěru nebo zápůjčky zákazníkovi za účelem umožnění obchodu s investičním nástrojem (viz § 4 odst. 3 písm. b) ZPKT).

Současně tím není vyloučeno, že soud v případě soukromého sporu posoudí věc jinak.

 

17. Fondy kolektivního investování pro retailové zákazníky: poplatky, výkonnost, poskytování informací o poplatcích a výkonnostiNa začátek

  • Způsob vyjádření naúčtovaných poplatků

    Je třeba na úroveň klienta vypočítávat naúčtované poplatky jednak v procentuální výši (poplatky za prodej i průběžné poplatky) a jednak v penězích (kolik bylo jednotlivému klientovi naúčtováno na vstupních a průběžných poplatcích)?

    Ano, poskytovatel investiční služby je povinen veškeré náklady agregovat a vyjádřit jak v procentuální, tak v nominální hodnotě (čl. 50(2) druhý pododstavec nařízení (EU) 2017/565), a to rozděleně do příslušných kategorií (investiční služby, investiční nástroje, platby (pobídky) obdržené poskytovatelem investiční služby od třetích stran) a následně i v agregované podobě za všechny kategorie. Srov. rovněž ESMA IP Q&A[1].
     
  • Způsob vyjadřování výkonnosti

    Je třeba na úroveň klienta zobrazovat hrubou i čistou výkonnost jeho investic?

    Podle čl. 50(10) nařízení (EU) 2017/565 je potřeba poskytnout klientovi ilustraci, která zobrazí dopad celkových nákladů na návratnost jeho investice. Tzn. údaj o tom, o kolik se hodnota jeho investice snížila v důsledku nákladů. To lze dosáhnout právě srovnáním hrubé výkonnosti (výkonnost bez započítání nákladů) a čisté výkonnosti (výkonnost se započítanými náklady). Např. v případě vstupního poplatku se hodnota investice snížila o vstupní poplatek, celková výkonnost je tedy nižší, než by byla v případě, pokud by poplatek nebyl stržen. Tento rozdíl vyjadřuje dopad na návratnost (srov. i vzor ilustrace doporučený Securities and Markets Stakeholders Group v rámci Technického doporučení).[2] Odkazujeme rovněž na ESMA IP Q&A[3].
     
  • Frekvence ex post informování o nákladech

    Předpokládá se, že se náklady budou „zobrazovat“ v rámci ročního výpisu z účtu (tedy nikoliv průběžně)? Stačí frekvence 1x ročně? Kdy bude první reporting (v lednu 2019)?

    Podle čl. 50(9) nařízení (EU) 2017/565 a § 15g odst. 3 ZPKT je potřebné poskytnout personalizovaný ex post reporting ohledně nákladů alespoň jednou ročně, předpisy nicméně nevylučují i častější reporting. Pokud jde o datum prvního reportingu, povinnost poskytovat pravidelný ex post reporting je novou povinností, přičemž účinnost právních předpisů, které je zavádějí, je stanovena na 3. ledna 2018. Pro naplnění této povinnosti proto bude postačovat, aby první reporting proběhl nejpozději v lednu 2019. Srov. rovněž ESMA IP Q&A[4].

[1] ESMA IP Q&A, část 9, otázka 13, odpověď 13.
[2] Technické doporučení, s. 117.
[3] ESMA IP Q&A, část 9, otázky 1 a 2, odpovědi 1 a 2.
[4] ESMA IP Q&A, část 9, otázka 4, 5 a 21, odpověď 4, 5 a 21.

 

18. Transparentnost nákladůNa začátek

  • Vzor minimálních informací

    Bude ČNB vytvářet vzor minimálních informací pro splnění povinnosti informování o nákladech, aby informování klientů na trhu bylo jednotné?

    V této chvíli vytvoření jednotného vzoru nepředpokládáme. Podporujeme nicméně iniciativu účastníků trhu v této oblasti, např. v rámci profesních asociací.
     
  • Způsob vykazování poplatků za investiční nástroje

    Poplatky za investiční nástroje se mají uvádět agregovaně za všechny nástroje, nebo po nástrojích?

    Podle § 15d odst. 1 písm. e) ZPKT informuje obchodník s cennými papíry zákazníka o veškerých nákladech a úplatách za poskytnutí investiční služby. Podle § 15d odst. 4 ZPKT je potřebné náklady vyjádřit „souhrnně, aby zákazník mohl porozumět celkovým nákladům a mohl posoudit jejich celkový dopad na návratnost investice.“ Ustanovení § 15a odst. 2 ZPKT obsahuje požadavek na srozumitelné poskytování informací tak, aby byl zákazník schopen dostatečně pochopit podstatu a rizika nabízeného investičního nástroje a aby byl schopen učinit informované investiční rozhodnutí. Z těchto ustanovení usuzujeme, že zájem na adekvátní informovanosti klienta typicky vyžaduje, aby se agregovaná výše nákladů uváděla za každý nástroj zvlášť, jinak by nebylo možné posoudit celkový dopad nákladů na návratnost investice do investičního nástroje. Nelze však předem vyloučit, že v některých případech bude informování v úhrnu za celou skupinu investičních nástrojů lépe naplňovat podmínku srozumitelného informování o nákladech. Na žádost zákazníka obchodník s cennými papíry vždy poskytne tyto informace rozepsané na jednotlivé položky (§ 15d odst. 4 ZPKT).
     
  • Swapové poplatky

    Co je myšleno pod pojmem swapové poplatky (Nařízení (EU) 2017/565, Příloha II, Tabulka 2)?

    Jde o transakční náklady spojené s uzavřením, resp. udržováním swapových kontraktů. Může jít poplatek za samotné uzavření swapového kontraktu, poplatek za „rollover“ otevřené pozice do dalšího dne, atd.
     
  • Náklady na směnu

    Jakým způsobem počítat náklady na směnu (Nařízení (EU) 2017/565, Příloha II, Tabulka 1)?

    Náklady na směnu zahrnují jak samotný poplatek za směnu, tak i marži zahrnutou v kurzu. Vhodnou metodologii pro výpočet obsahuje nařízení (EU) 2017/653[1] v Příloze VI., zejm. v bodech 12 a 17.
     
  • Daně jako náklad fondu

    Patří zdanění fondů do nákladů investičního nástroje?

    Daně hrazené z majetku fondů snižují výnos klienta a jako takové proto tvoří náklad.
     
  • Způsob vykazování poplatků za investiční služby a investiční nástroje

    Mají se poplatky za investiční službu a investiční nástroje agregovat dohromady (například u služby obhospodařování majetku zákazníka, tj. individuální portfolio management)? Pokud ne, kam patří vstupní a výstupní poplatky fondů, přirážky v ceně obchodu (např. u dluhopisů)? Mají se agregovat dohromady jednotlivé položky nákladů za investiční služby a za investiční nástroje uvedené v Tabulce 1 a 2 (Nařízení 2017/565, Příloha II)?

    Podle čl. 50(2) nařízení (EU) 2017/565 je náklady nutno agregovat v jednotlivých kategoriích (poplatky za investiční službu, poplatky za investiční nástroje a pobídky) a následně i souhrnně za tyto tři kategorie. Způsob poskytování informací se vždy musí odvíjet od požadavku na srozumitelnost, resp. smysluplnost jejich poskytování. Rovněž platí, že na požádání je obchodník s cennými papíry povinen sdělit i detailnější rozpis nákladů (§ 15d odst. 4 ZPKT).
    Pokud jde o dotaz ohledně zařazení vyjmenovaných poplatků do příslušných kategorií, domníváme se, že tyto typy nákladů spadají mezi náklady spojené s investičními nástroji.

[1] Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/653 ze dne 8. března 2017, kterým se doplňuje nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1286/2014 o sděleních klíčových informací týkajících se strukturovaných retailových investičních produktů a pojistných produktů s investiční složkou stanovením regulačních technických norem týkajících se prezentace, obsahu, kontroly a úpravy sdělení klíčových informací a podmínek pro splnění požadavků na poskytnutí těchto sdělení. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/?uri=CELEX:32017R0653

 

19. Povinnost informovat klienta o kumulačním efektu nákladů na návratnost investiceNa začátek

MIFID II předpokládá, že klient bude informován ex-ante i ex-post. Domníváme se, že z žádného ustanovení nevyplývá, jak by se mělo postupovat k minulosti uzavřeným rámcovým smlouvám. Jedná se o velké množství smluv/klientů. Musíme nějak zpětně rekonstruovat veškeré náklady spojené s jejich investicemi? Případně kolik let zpětně? Nebo se tato povinnost bude vztahovat pouze na nové klienty a nové investice?

Povinnost informovat zákazníky ex post je potřebné provést alespoň jednou ročně, nejzazší termín pro informování je tedy leden 2019. Informovat je potřebné všechny klienty, včetně těch, kteří jsou klienty na základě rámcových smluv uzavřených před 3. lednem 2018. Postačuje však, aby se personalizovaná ex post informace poskytla pouze za období leden 2018 až prosinec 2018 (resp. za období počínající 3. lednem 2018) a následně vždy alespoň jednou ročně.

 

Aktualizováno 13. prosince 2017